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15/06/2019

Dettata la regola sulla legittimazione a “intervenire”

Guida al Diritto

Giurisprudenza / PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO
Consiglio di Stato ­ Adunanza Plenaria Sentenza 17 aprile­21 maggio 2019 n. 8 il commento Davide Ponte Se non apparisse poco rispettoso delle meravigliose aule di Palazzo Spada, l'immagine dell'Adunanza plenaria negli ultimi tempi potrebbe essere accostata alla nota figura gattopardesca, sebbene qui il riferimento al capolavoro di Tommasi di Lampedusa assuma un significato positivo. Ciò perché la plenaria cambia, nel senso dello stile che, nell'adeguarsi all'evoluzione dei tempi, risulta accompagnato da una motivazione meno sovrabbondante e più schematica; ma, contestualmente, la plenaria resta fedele a se stessa, cioè al ruolo di custode della nomofilachia in un diritto sempre più complesso come è quello amministrativo. L'importanza della sentenza nel contesto ordinamentale E di quest'ultimo aspetto occorre dare pienamente conto, specie in un contesto ordinamentale, legislativo e giurisprudenziale articolato come quello attuale, in cui la pluralità di fonti normative e pretorie crea non poche incertezze negli operatori del diritto. Tali ultime considerazioni coinvolgono in particolare la materia degli appalti, in cui il susseguirsi di novità e modifiche normative rischia di rendere superate le indicazioni giurisprudenziali, pur se adottate in sentenze rese in tempi di una rapidità sconosciuta al sistema processuale nazionale. In tale complesso contesto ordinamentale la plenaria sceglie la strada migliore: la chiarezza argomentativa e delle soluzioni adottate, senza dimenticare di accompagnare le proprie scelte con riferimenti generali e di principio, in grado di fornire indicazioni ermeneutiche utili anche a intendere le novità normative. A quest'ultimo riguardo, proprio il tema dei criteri di aggiudicazione ha costituito uno dei campi più coinvolti dal recente decreto legge, cosiddetto sblocca cantieri. Se in generale sarebbe auspicabile che anche la Corte di giustizia fosse in grado di svolgere un ruolo analogo, sentenze quali quella in esame si segnalano altresì per il fatto che la plenaria, oltre a risolvere lo specifico quesito sottoposto in materia di appalti, coglie l'occasione per dare qualche indicazione anche di ordine processuale. Nel caso di specie il Supremo consesso della Ga affronta in poche ma chiare battute il delicato tema della legittimazione a intervenire di associazioni rappresentative di interessi coinvolti dalla materia in esame e al connesso limite del possibile conflitto di interessi fra associati. Quale che sia la condivisibilità o meno del merito della soluzione, ciò che rileva è la chiarezza della risposta, tale da fornire una traccia da seguire agli operatori di un settore in cui la complessità ha raggiunto livelli eccessivi, specie rispetto ai tanto sbandierati obiettivi di semplificazione. Sarebbe utile che, sia la giurisprudenza sia gli uffici coinvolti de jure condendo dal percorso normativo delle eventuali novità, cogliessero le positive indicazioni ritraibili da sentenze quale quella in esame. Peraltro, proprio in tema di criterio di aggiudicazione il legislatore pare aver imboccato la retromarcia, quantomeno in parte qua, in relazione alla ripresa del criterio del prezzo più basso, con buona pace dell'araba fenice della certezza del diritto. La fattispecie controversa Al fine di agevolare la ricostruzione dei principi riassunti nelle massime di cui in epigrafe, appare necessario ricostruire i principali passaggi in linea di fatto che hanno portato alla decisione in esame, compresa l'ordinanza di rimessione. L'oggetto del contendere concerneva l'appalto del servizio di vigilanza antincendio presso un'Azienda socio-sanitaria, bandito con la previsione del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso. Il servizio oggetto di gara presentava sia la caratteristica di essere «ad alta intensità di manodopera» (e cioè, secondo la definizione di cui all'articolo 50, ultima parte, del codice, avente un costo della manodopera «pari almeno al 50 per cento dell'importo totale del contratto»), sia quella di richiedere prestazioni del tutto standardizzate (perché già compiutamente definite dal Dm 19 marzo 2015, che detta le regole tecniche di prevenzione antincendio per la progettazione, la costruzione e l'esercizio di tutte le strutture sanitarie pubbliche e private). La fattispecie, pertanto, risultava sospesa tra due norme apparentemente antinomiche del codice, e cioè, da un lato, l'articolo 95, comma 3, lettera a) , che impone perentoriamente il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa per i «servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all'articolo 50, comma 1», e, dall'altro lato, l'articolo 95, comma 4, lettera b) , che comunque facoltizza la stazione appaltante a scegliere il criterio del minor prezzo «per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato». All'esito del giudizio di primo grado il Tar, in accoglimento del ricorso presentato da un'impresa che, all'esito della procedura, non si era aggiudicata la commessa, annullava tutta la procedura, ritenendo doversi conferire prevalenza al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (anziché a quello del minor prezzo, scelto invece dal bando), venendo in rilievo un servizio ad alta intensità di manodopera. La rimessione della terza sezione In sede di appello, la sezione terza di Palazzo Spada, competente in materia sanitaria, rilevava l'esistenza di un contrasto giurisprudenziale. Rimetteva quindi all'Adunanza plenaria la risoluzione del contrasto giurisprudenziale sulla questione della prevalenza, o meno, del criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa rispetto al criterio del minor prezzo, nella cornice del rapporto tra le norme sopra ricordate. L'ordinanza di rimessione procedeva a una complessa opera di ricognizione della pregressa giurisprudenza amministrativa. Secondo un primo orientamento, che afferma la preminenza del comma 3, il rapporto tra le due fattispecie sarebbe di specie a genere: pertanto, si porrebbe un obbligo speciale e cogente di adozione del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa che, «sovrapponendosi e irrigidendo la ordinaria preferenza per tale criterio prevista in via generale dal codice, non ammetterebbe giammai deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4 ed indipendentemente dallo sforzo motivazionale compiuto dall'amministrazione» (cfr. ad esempio Consiglio di Stato, sezione V, 16 agosto 2018 n. 4945). Nel riassumere tale opzione, l'ordinanza richiamava altresì argomenti tratti dalle linee guida dell'Anac e dalla normativa europea. Secondo un diverso orientamento (cfr. ad esempio Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 13 marzo 2018 n. 1609) si giunge a un ribaltamento del rapporto genere a specie, assegnando alla previsione di cui all'articolo 95, comma 4, lettera b) , del Dlgs n. 50 del 2016, nella parte in cui ammette «per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate e le cui condizioni sono definite dal mercato» l'utilizzo del criterio del prezzo più basso, una valenza derogatoria rispetto alla stessa previsione speciale di cui al precedente comma 3, concludendo nel senso dell'idoneità della detta previsione derogatoria ( ex articolo 95, comma 4, lettera b), a reggere in via autonoma, e dunque a regolare, ogni appalto caratterizzato da «prestazioni standardizzate», ancorché «ad alta intensità di manodopera». Nel riassumere tale opzione, l'ordinanza richiamava alcune considerazioni emerse anche in sede consultiva, in sede di parere sullo schema di linee-guida per l'affidamento del servizio di vigilanza privata (n. 1173/2018 del 3 maggio 2018). La risposta della Plenaria Dinanzi alla complessità della questione sottoposta, la Plenaria procede a un ordinato riassunto delle posizioni e degli argomenti, per giungere alla soluzione riassunta nella seconda massima di cui in epigrafe, con cui i supremi giudici ribadiscono che le caratteristiche di servizio ad alta intensità di manodopera della vigilanza antincendio non consentono che lo stesso sia aggiudicato con il criterio del massimo ribasso, benché caratterizzato anche da una forte standardizzazione dello attività in esso comprese. Seppur il carattere chiaro e consequenziale della motivazione ne consigli una diretta e completa lettura, riassuntivamente in termini di inquadramento la Plenaria sottolinea che il comma 3 dell'articolo 95 del codice dei contratti si ponga a un punto di convergenza di valori espressi in sede costituzionale e facoltà riconosciute a livello europeo ai legislatori nazionali, per la realizzazione dei quali nel codice dei contratti pubblici il miglior rapporto qualità/prezzo è stato elevato a criterio unico e inderogabile di aggiudicazione per appalti di servizi in cui la componente della manodopera abbia rilievo preponderante. Sulla base dell'analisi normativa condotta alla luce di tale inquadramento, il rapporto tra i commi da 2 a 5 dell'articolo 95 in esame viene definito nei termini seguenti: > ai sensi del comma 2 le amministrazioni possono aggiudicare i contratti di appalto pubblico secondo il criterio (ora denominato in generale) dell'offerta economicamente più vantaggiosa, individuata dal miglior rapporto qualità/prezzo o che abbia a base il prezzo o il costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia; > in attuazione della facoltà riconosciuta agli Stati membri dalla direttiva 2014/24/Ue di escludere o limitare per determinati tipi di appalto il solo prezzo o il costo (articolo 67, par. 2, ultimo cpv., sopra citato), e in conformità ai criteri direttivi della legge delega n. 11 del 2016, il comma 3 pone invece una regola speciale, relativa tra l'altro ai servizi ad alta intensità di manodopera, derogatoria di quella generale, in base alla quale per essi è obbligatorio il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo; > per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate si riespande invece la regola generale posta dal comma 2, con il ritorno alla possibilità di impiegare un criterio di aggiudicazione con a base l'elemento prezzo, e precisamente il «minor prezzo», purché questa scelta sia preceduta da una «motivazione adeguata». Nell'ipotesi in cui un servizio ad alta intensità di manodopera abbia contemporaneamente caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lettera b) , del medesimo articolo 95, come nel caso che ha dato origine alla rimessione, vi è un concorso di disposizioni di legge tra loro contrastanti, derivante dal diverso e antitetico criterio di aggiudicazione rispettivamente previsto per l'uno o l'altro tipo di servizio e dal diverso grado di precettività della norma. Si pone quindi un conflitto (o concorso apparente) di norme, che richiede di essere risolto con l'individuazione di quella prevalente. Tale conflitto va risolto a favore del criterio di aggiudicazione del miglior rapporto qualità/prezzo previsto dal comma 3, rispetto al quale quello del minor prezzo, invece consentito in base al comma 4, assume carattere "subvalente". Questa soluzione, nel riprendere quanto ribadito di recente dalla sezione quinta (sentenza 24 gennaio 2019, n. 605) viene a essere individuato dalla plenaria quale conseguenza diretta del carattere speciale e derogatorio di quest'ultima regola rispetto a quella generale, laddove il criterio del minor prezzo ai sensi del comma 4 ne segna invece il ritorno, con la riaffermazione della facoltà di scelta discrezionale dell'amministrazione di aggiudicare l'appalto secondo un criterio con a base il (solo) prezzo. Il ritorno alla regola generale incontra tuttavia un ostacolo insuperabile nella deroga prevista nel comma 3, che impone alle amministrazioni un obbligo anziché una mera facoltà, per cui per effetto di essa in tanto è possibile aggiudicare i contratti di appalto di servizi con caratteristiche standardizzate al massimo ribasso in quanto il servizio non abbia nel contempo abbia caratteristiche di alta intensità di manodopera. I precedenti approfondimenti In termini di più ampia analisi del rapporto fra criteri di aggiudicazione, la stessa Adunanza plenaria aveva già avuto modo di evidenziare (sentenza 26 aprile 2018, n. 4), con un importante obiter dictum in tema, una considerazione di fondo: «è noto che il Dlgs n. 163/2006 (come anche la legislazione antecedente) si fondava sul principio dell'equiordinazione dei metodi di aggiudicazione, la cui scelta restava rimessa alla responsabile discrezionalità della stazione appaltante (articolo 81, commi 1 e 2 del predetto d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) mentre il nuovo codice dei contratti pubblici [...] ha introdotto all'art. 95 una rilevante novità sistematica (sulla scorta del considerando 89 della direttiva 24/2014, laddove si afferma che l'offerta "economicamente" più vantaggiosa è "sempre" quella che assicura il miglior rapporto tra qualità e prezzo), esprimendo un indiscutibile favor per il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa e prevedendo un "sistema di gerarchia" tra i metodi di aggiudicazione». Nell'interpretare la disciplina vigente ratione temporis la Plenaria si pone su analoga lunghezza d'onda. D'altronde già attenta dottrina (de Nictolis) aveva evidenziato le ragioni sottese alla scelta del nuovo codice: «promozione delle qualità delle prestazioni, tutela dell'ambiente, esigenze sociali volte a evitare l'impiego di manodopera a basso costo o sotto costo». In tale contesto è stato altresì dato conto dei contrasti giurisprudenziali su cui interviene ora la plenaria, concernenti il rapporto tra l'esclusività del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa per i servizi ad alta intensità di manodopera (articolo 95, comma 3, del codice) e l'ammissibilità del criterio del prezzo più basso per i servizi con caratteristiche standardizzate o a elevata ripetitività (articolo 95, comma 4), per l'ipotesi in cui la prestazione abbia entrambe le caratteristiche (come ai servizi di pulizia o di vigilanza). Ciò conferma ancora la rilevanza della decisione in esame. Le parallele novità normative La soluzione fatta propria dalla plenaria si inserisce peraltro in un contesto normativo in continua evoluzione, come già anticipato. Come noto, il decreto legge n. 32 del 18 aprile 2019 (detto sblocca cantieri), nel dar vita a un vero e proprio mini correttivo al codice degli appalti pubblici, è altresì intervenuto sull'articolo 95 in esame. In generale, le modifiche in tema di criteri di aggiudicazione, tese a estendere nella sostanza l'ipotesi dell'offerta più bassa nei contratti sotto soglia oltre che a un più chiaro coordinamento interno al codice, possono così schematizzarsi. In primo luogo, al comma 3 viene aggiunta una nuova fattispecie a quelle già elencate per le quali si procede alla aggiudicazione esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa; in particolare, si inserisce (lettera b­bis ) anche il riferimento ai contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo. In secondo luogo, al comma 4, concernente le ipotesi del minor prezzo, sono soppresse ben due ipotesi, dettate dalle previgenti lettere a) e c) . In sintesi, in combinato disposto con le novità dettate all'articolo 36, in tema di sotto soglia risulta la seguente ipotesi di disciplina: è prioritario il criterio del prezzo più basso per i lavori; è prioritario il criterio del prezzo più basso per la generalità dei servizi e delle forniture a eccezione di specifiche tipologie; è prioritario il criterio del prezzo più basso per servizi e forniture inferiori a 40.000 euro anche quando si rientri nelle specifiche tipologie indicate ex lege . Se è pur vero che occorre attendere la definitiva conversione, quella che pare emergere è una soluzione in cui riassume valenza centrale, in parte qua , il criterio del prezzo più basso. Utili indicazioni processuali L'Adunanza plenaria non viene meno al proprio parallelo ruolo di giudice del singolo caso concreto, nell'ambito del quale è chiamato a fornire anche soluzioni alle questioni di carattere processuale sollevate dalle parti. Ed è in tale contesto che il Supremo consesso coglie l'occasione di fornire interessanti precisazioni in tema di legittimazione all'intervento. Come noto, secondo la giurisprudenza prevalente affinché la legittimazione processuale delle associazioni rappresentative di interessi collettivi possa essere affermata, è innanzitutto necessario che la questione dibattuta attenga in via immediata al perimetro delle finalità statutarie dell'associazione, cioè che la produzione degli effetti del provvedimento controverso si risolva in una lesione diretta del suo scopo istituzionale, e non della mera sommatoria degli interessi imputabili ai singoli associati. In secondo luogo è indispensabile che l'interesse tutelato con l'intervento sia comune a tutti gli associati, che non vengano tutelate le posizioni soggettive solo di una parte degli stessi e che non siano, in definitiva, configurabili conflitti interni all'associazione, anche con gli interessi di uno solo dei consociati, che implicherebbero automaticamente il difetto del carattere generale e rappresentativo della posizione azionata in giudizio. Pur dinanzi a tali coordinate si pongono ulteriori questioni applicative, rispetto alle quali la plenaria fornisce ora nuove importanti precisazioni, in specie in tema di verifica del possibile conflitto di interesse che priva di legittimazione a intervenire gli enti collettivi. Al riguardo si distingue il caso degli enti preposti alla rappresentanza istituzionale della collettività di riferimento, come nel caso degli ordini professionali, per i quali una rappresentanza estesa ha fondamento nella legge, da quello delle associazioni di imprese, il cui potere rappresentativo ha invece origine nel contratto istitutivo dell'ente collettivo. In quest'ultimo ambito la limitazione va estesa alle sole imprese liberamente iscritte all'ente. Pertanto, il requisito dell'omogeneità dell'interesse fatto valere in giudizio attraverso l'intervento in adesione o per opporsi a un ricorso giurisdizionale amministrativo deve essere accertato nell'ambito della sola base associativa, oltre che in relazione alla natura della questione controversa in giudizio e alla sua riconducibilità agli scopi statutari dell'ente. • Nel complesso ordinamentale in materia di appalti la Plenaria sceglie la strada della chiarezza argomentativa e delle soluzioni adottate, senza dimenticare di accompagnare le proprie decisioni con riferimenti generali e di principio, in grado di fornire indicazioni ermeneutiche utili anche a intendere le novità normative.

Foto: In sede di appello Palazzo Spada rilevava l'esistenza di un contrasto giurisprudenziale


Foto: Nel codice dei contratti pubblici il miglior rapporto qualità/prezzo è criterio unico inderogabile


Foto: La soluzione fatta propria dal massimo consesso si inserisce in un contesto normativo in continua evoluzione