L’art. 97 del D.lgs. n. 36/2023 approfondisce nel comma 2 il tema dell’estromissione e della sostituzione dell’impresa del raggruppamento che non è in possesso di un requisito di partecipazione.
Dopo aver analizzato quindi il caso delle , analizziamo in questa sede più nel dettaglio il comma 2 e i temi trattati al suo interno.
Ai fini della partecipazione ad una procedura di aggiudicazione, e successivamente della esecuzione di un appalto, l’operatore economico deve possedere sia i requisiti di ordine generale, sia quelli di ordine speciale, non dovendo incorrere in alcuna delle cause di esclusione oggi previste ai sensi degli artt. 94 e 95 del D.lgs. n. 36/2023.
Con l’entrata in vigore del D.lgs. n. 36/2023, l’impianto generale in materia di requisiti generali di partecipazione alle procedure di aggiudicazione è stato radicalmente stravolto rispetto alle disposizioni del previgente Codice n. 50/2016.
In particolare, è di assoluta novità la questione giuridica che si pone ai sensi del nuovo art. 97, comma 2, del D.lgs. n. 36/2023, concernente i limiti applicativi dell’istituto della sostituzione dell’impresa mandante di un RTI nel caso in cui, in corso di gara, le altre imprese associate vengano incolpevolmente a conoscenza della carenza di un requisito di partecipazione in capo a essa.
Infatti, il Legislatore, all’art. 97 del D.lgs. n. 36/2023, ha creato una disposizione ad hoc riguardo le cause d’esclusione per gli operatori economici facenti parte di un RTI, ammettendo una generalizzata possibilità di “estromissione” o “sostituzione” del partecipante al raggruppamento.
Il nuovo art. 97, comma 2, del D.lgs. 36/2023 prevede infatti che «Fermo restando l’articolo 96, se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all’articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d’appalto. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l’operatore economico è escluso con decisione motivata».
La nuova fattispecie della “sostituzione”, oggi espressamente prevista ai sensi dell’art. 97 del D.lgs. 36/2023, si fonda sulla necessità di tutelare l’incolpevole affidamento riposto dalle altre imprese aderenti al RTI allorché emerga una causa escludente in capo ad un’altra impresa aderente al raggruppamento.
Il principio dell’affidamento costituisce il corollario del principio di proporzionalità, principio quest’ultimo che le stazioni appaltanti devono maggiormente tutelare nei casi in cui l’esclusione prevista dalla normativa nazionale colpisca l’offerente (in questo caso un RTI) non per una violazione ad esso imputabile, bensì per una violazione commessa da un soggetto (partecipante al RTI che incorre in una causa di esclusione) sulle cui capacità egli intende fare affidamento e nei confronti del quale non dispone di alcun potere di controllo.
Invero, l’innovativa disposizione, che oggi prevede testualmente che il raggruppamento possa comprovare di aver “estromesso o sostituito” il partecipante che si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 del D.lgs. n. 36/2023 con altro soggetto munito dei necessari requisiti, si conforma alla normativa europea, ed in particolare all’art. 63, paragrafo 1, comma 2, della Direttiva UE 24/2014, in base alla quale “L’amministrazione aggiudicatrice impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione”.
Tale disposizione è stata interpretata ed applicata, in caso di RTI, nel senso che di dover sempre privilegiare la conservazione della partecipazione alla gara e dell’aggiudicazione in capo alle imprese raggruppate non interessate da una causa escludente, previa – ove necessario – la rimodulazione del raggruppamento stesso.
Anche il Giudice Amministrativo si è espresso sul punto, con la sentenza del TAR Palermo, n. 218 del 22.01.2024, riconoscendo che “non è necessario disporre l’esclusione degli R.T.I., qualora uno dei partecipanti al raggruppamento sia interessato da una causa di esclusione (o dal venir meno di un requisito di qualificazione) purché ricorrano due condizioni. In primo luogo è onere del raggruppamento di comunicare all’Amministrazione in fase di presentazione delle offerte la causa di esclusione verificatasi (o la mancanza di un requisito di qualificazione) nonché l’impresa interessata; esplicitando al contempo le misure adottate per ovviare alla situazione ovvero le ragioni che non hanno consentito l’adozione di tali misure. In secondo luogo deve fare riscontro a questo primo adempimento anche l’adozione di rimedi congrui, quali l’estromissione del soggetto interessato o la sua sostituzione con un’altra impresa, fatta salva l’immodificabilità oggettiva dell’offerta presentata”.
La pronuncia richiamata sembrerebbe adombrare la possibilità di una “sostituzione additiva” del partecipante al raggruppamento incorso in una delle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 D.lgs. n. 36/2023, con altro soggetto munito dei necessari requisiti.
Questo, pertanto, sembrerebbe innovare rispetto a quell’orientamento giurisprudenziale secondo il quale le modificazioni soggettive dei raggruppamenti sono solo quelle a carattere “interno” (dette anche “per sottrazione” od ancora “per riduzione”), ossia dove le sostituzioni sono sì ammesse ma soltanto attraverso altri soggetti del raggruppamento stesso (ed in possesso dei necessari requisiti per eseguire la commessa).
Il tema, tuttavia, è ancora aperto, nell’attesa che si pronunci e si formi ulteriormente la giurisprudenza sul nuovo Codice dei contratti pubblici.
