L’art. 5 del Decreto Semplificazione (D.L. n. 135/2018 del 14.12.18, vigente dal 15.12.18) è intervenuto sul comma 5 dell’art. 80 sostituendo la previgente lettera c) con le nuove lettere c), c-bis) e c-ter).
La modifica si è sostanziata in uno “spacchettamento” della suddetta lettera c).
Difatti, la formulazione originaria dell’art. 80, co. 5, lett. c), del D.Lgs. n. 50/2016, sanzionava i gravi illeciti professionali, dimostrati dalla stazione appaltante con mezzi adeguati, commessi dall’ operatore economico, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra tali illeciti, la norma vi faceva rientrare, a titolo esemplificativo e non esaustivo:
- “le significative carenze nell’ esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni”
- “il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio”
- “il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.
Con la nuova formulazione da un lato resta ferma l’esclusione dell’operatore economico in caso di illeciti professionali, come previsto dalla “nuova” lettera c) con una norma di uguale tenore letterale rispetto al primo periodo della previgente lettera c). D’altro lato, le fattispecie che nella precedente disciplina venivano fatte rientrare tra le ipotesi esemplificative di illecito professionale, sono state elevate ad autonome cause di esclusione, con alcune differenze rispetto alla formulazione originaria.
In particolare, la lettera c-ter) ha previsto l’esclusione dell’operatore economico in caso di “significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa;”.
Tale disposizione non ha riprodotto l’inciso secondo cui la risoluzione per carenze nell’ esecuzione di un precedente appalto o concessione, al fine di assurgere a causa di esclusione, non doveva essere contestata in giudizio o comunque doveva essere confermata all’ esito del giudizio. Ne consegue che il tenore della norma sembra ammettere che la risoluzione possa essere considerata causa di esclusione anche nel caso in cui venga contestata in giudizio, almeno finché non intervenga l’esito dello stesso in senso non confermativo della risoluzione, con una presunzione di colpevolezza a scapito dell’operatore economico.
La norma, dunque, quasi a bilanciare questo aggravio a danno dell’operatore economico ha imposto alla stazione appaltante un onere motivazionale anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa.
La lettera c-bis), invece, ha previsto, quale causa di esclusione, la circostanza che “l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.
La disposizione, a ben vedere, non presenta differenze sostanziali di formulazione rispetto a quanto prevedeva il testo dell’originaria lettera c).
Avv. Daniele Bracci, Studio Legale Piselli&Partners
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