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01/06/2019

Un sistema che assicura maggiore concorrenza e prezzi più contenuti

Guida al Diritto - Alessandro Tomassetti

Giurisprudenza / APPALTI
L'intervento dell'Autorità di regolazione incide sulla corretta strutturazione delle condizioni di gara, in considerazione del fatto che una delle discriminanti per verificare la fattibilità della procedura per un determinato operatore è proprio il valore di rimborso dell'impianto che il gestore entrante dovrà corrispondere al gestore uscente.
Con la sentenza in commento, la quinta sezione del Consiglio di Stato affronta delicati profili connessi alla procedura di affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas naturale. La gestione delle gare per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale I fatti che sono alla base dei ricorsi dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Veneto e, in grado di appello, al Consiglio di Stato, concernono la legittimità della gara di evidenza pubblica per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas e, in particolare, le conseguenze - in tema di legittimità degli atti della procedura - della assenza della previa verifica da parte della Autorità per l'energia elettrica, il gas e il sistema idrico (Aeegsi), del controllo in merito alla discrasia tra i valori degli asset "contrattualizzati" e quelli "regolati", ai fini del rimborso da corrispondere al gestore uscente. Occorre subito rilevare come la complessa vicenda della gestione delle gare per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale, ha evidenziato la fondamentale questione del riconoscimento, in tariffa, del valore di rimborso delle reti; l'obiettivo posto dalla disciplina di settore, infatti, è proprio quello di riconoscere in tariffa - per il tramite di una specifica componente - al solo gestore entrante (qualora diverso dall' incumbent e, quindi, subentrante) la differenza - tipicamente positiva - fra il Vir (Valore industriale residuo) e la Rab ( Regulatory asset base , corrispondente al capitale investito netto riconosciuto) nei primi dodici anni di gestione a valle dell'espletamento della prima gara (con convergenza al Vir nei periodi successivi). Alla base di tale impostazione vi è la convinzione che l'"asimmetria di trattamento" renda più efficace il confronto concorrenziale ex ante , evitando di sovrapporre, al supposto vantaggio informativo dell' incumbent , vantaggi di altra natura che potrebbero scoraggiare la partecipazione alle gare e, quindi, incidere negativamente sulla concorrenza. Se, infatti, all' incumbent venisse riconosciuta la differenza fra Vir e Rab, lo stesso potrebbe attingere a tale differenza - che per il gestore storico non sarebbe un costo - per offrire agevolmente sconti in tariffa in grado si scoraggiare la partecipazione dei concorrenti che, invece, per offrire significativi sconti avrebbero solo la possibilità di attingere al margine operativo (la differenza fra costi riconosciuti e costi effettivi); se, al contrario, la differenza Vir/ Rab viene riconosciuta solo al concorrente dell' incumbent , ambedue le imprese dovrebbero "attingere" al margine operativo riconcorrendosi, al fine di alimentare lo sconto in tariffa, sul ribasso dei costi: incumbent e concorrente sarebbero sullo stesso piano, il confronto concorrenziale ne uscirebbe favorito e con esso un'ampia partecipazione alle gare. Il principio alla base di un siffatto sistema è, correttamente, quello secondo cui l'asimmetria di trattamento comporta maggiore partecipazione alle gare e, conseguentemente, maggiore concorrenza e prezzi minori. La fattispecie oggetto della sentenza Nella fattispecie oggetto della sentenza, in particolare, secondo la prospettazione della ricorrente in primo grado, la indeterminatezza del parametro economico relativo al valore di rimborso dell'impianto che il gestore entrante dovrà corrispondere al gestore uscente (Vir), viene a determinare una violazione delle regole della gara, incidendo sulla formulazione consapevole, competitiva e sostenibile della stessa offerta. L'assenza di tale parametro, infatti, risulta essere in grado di inficiare irrimediabilmente la procedura competitiva, determinando un'incolmabile incertezza della stessa con riferimento a un elemento essenziale del calcolo necessario per valutare l'equilibrio del piano economico finanziario dell'offerta; in assenza di una siffatta verifica preventiva, infatti, l'Autorità potrà riservarsi di riconoscere successivamente, a fini tariffari, un valore definito in via parametrica (cfr. delibera n. 367/2014), che potrebbe in concreto non risultare idoneo ad ammortizzare gli investimenti effettuati dai gestori per gli impianti di distribuzione. Tale incertezza, peraltro, risulterebbe aggravata dall'ulteriore violazione dell'adempimento prescritto dall'articolo 9 del Dm 226/2011, in base al quale «la stazione appaltante invia all'Autorità, secondo modalità stabilite dall'Autorità, il bando di gara, il disciplinare di gara e le linee guida programmatiche d'ambito con le condizioni minime di sviluppo, insieme alla nota giustificativa di cui al comma 1», potendo l'Autorità «inviare entro 30 giorni proprie osservazioni alla stazione appaltante». L'omesso invio preventivo degli atti di gara avrebbe, infatti, impedito che l'Autorità potesse esercitare preventivamente il proprio potere di controllo, fornendo le opportune indicazioni circa eventuali criticità e/o scostamenti rilevati nella lex specialis , rispetto al bando o al disciplinare tipo, in ipotesi non condivisi. La disciplina normativa Occorre ricordare, in via preliminare, come la disciplina normativa relativa all'affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas naturale, è contenuta negli articoli 14, 15 e 16 del decreto legislativo 164/2000, volti a individuare le relative modalità di affidamento; viene, ancora, in considerazione, il disposto di cui all'articolo 46- bis del decreto legge 159/2007, convertito dalla legge 222/2007, che ha demandato a successivi decreti ministeriali la definizione di criteri di gara uniformi per l'affidamento del servizio e l'individuazione degli ambiti territoriali minimi delle gare secondo bacini ottimali di utenza (c.d. "Atem"), superando così i vecchi ambiti comunali. Riguardo all'affidamento del servizio di distribuzione del gas, l'articolo 24 del Dlgs 93/2011 ha, poi, definitivamente precisato che esso debba avvenire esclusivamente per gara d'Atem. Da ultimo, l'articolo 216, comma 27- quinquies, del decreto legislativo 50/2016 (Codice dei contratti pubblici), introdotto dall'articolo 128, comma 1, lettera g) , del decreto legislativo 19 aprile 2017 n. 56, ha precisato che alle procedure di aggiudicazione dei contratti di concessione del servizio di distribuzione del gas naturale indette dalle amministrazioni aggiudicatrici, continuino ad applicarsi le disposizioni di cui al richiamato decreto legislativo 164/2000, in quanto compatibili con il Codice, nonché di quelle di cui all'articolo 46- bis , commi 1, 2 e 3, del decreto legge 159/2007 e all'articolo 4 del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 agosto 2013 n. 98 (ferma restando la durata massima del periodo di affidamento, fissata in dodici anni). Nella materia in oggetto, come osservato anche dal Consiglio di Stato nella pronuncia in esame, vengono poi in rilievo i seguenti atti regolamentari: > i decreti ministeriali 19 gennaio 2011 e 18 ottobre 2011, che hanno, rispettivamente, suddiviso il territorio nazionale in 177 Atem e individuato i singoli Comuni appartenenti a ogni Atem; > il Dm 12 novembre 2011 ("Dm gare", modificato, da ultimo, dal Dm 20 maggio 2015), che ha, tra le altre cose, definito i criteri di gara e di valutazione dell'offerta per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas; > il Dm 5 febbraio 2013, con cui è stato approvato il contratto di servizio tipo; > il Dm 22 maggio 2014, con cui sono state approvate le linee guida per il calcolo del valore di rimborso degli impianti di distribuzione del gas. Le regole per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas, in particolare, sono disciplinate dal Dm 12 novembre 2011, così come successivamente modificato e integrato, il quale ha definito i presupposti e le regole per l'individuazione della stazione appaltante e ha stabilito i compiti di quest'ultima (articolo 2), di tal che la stazione appaltante svolge e aggiudica la gara per delega degli enti locali concedenti e cura ogni rapporto con il gestore. A tal fine, i gestori sono tenuti a una serie di obblighi informativi (di natura tecnica, finanziaria, contrattuale e tariffaria) nei confronti degli enti locali concedenti (articolo 4). Lo stesso decreto si occupa, inoltre, dei criteri e delle modalità di calcolo del valore di rimborso dell'impianto di distribuzione del gas al gestore uscente (articolo 5), nonché delle modalità di predisposizione del bando di gara (articolo 9). Soffermandosi sulla puntuale ricostruzione normativa della fattispecie, il Supremo consesso amministrativo ne evidenzia la ratio complessiva volta a promuovere la più ampia partecipazione alle gare, garantendo: a) la par condicio tra gli operatori; b) la razionalizzazione del sistema complessivo con il superamento della frammentazione delle gestioni. In tale ambito, infatti, viene in rilievo il profilo relativo al coinvolgimento - in previsione dell'indizione delle procedure di evidenza pubblica preordinate all'affidamento del servizio - dell'Autorità per l'energia elettrica, il gas e il sistema idrico nella stima del valore di rimborso, strumentale alla formulazione di eventuali osservazioni che, seppure non vincolanti, incidono sul procedimento formativo delle condizioni essenziali della gara. Il valore di rimborso dell'impianto è, infatti, calcolato in base a quanto stabilito dalle convenzioni o dai contratti in essere, purché stipulati anteriormente all'11 febbraio 2012 (data di entrata in vigore del Dm 12 novembre 2011). Se non può trovare applicazione la disciplina convenzionale, deve farsi riferimento ai criteri individuati dalle linee guida approvate dal Mise (Dm 22 maggio 2014), le quali fanno riferimento al costo che dovrebbe essere sostenuto per la ricostruzione dell'impianto, diminuito del valore del degrado fisico dovuto al decorso del tempo. Come rilevato, infatti, il gestore entrante, oltre ad assumere la titolarità dell'impianto di distribuzione, subentra al gestore uscente anche nel diritto di percepire una componente tariffaria funzionale al recupero e alla remunerazione del capitale investito dallo stesso gestore uscente per la realizzazione degli impianti (Rab). In tal modo, il gestore entrante viene parzialmente ristorato dell'esborso effettuato per il pagamento al gestore uscente del Vir, valore - quest'ultimo - che è generalmente maggiore dell'importo della Rab (di tal che, di regola, il cosiddetto delta Vir/Rab è maggiore di zero). Nella fase prodromica alla pubblicazione dei documenti di gara, la stazione appaltante deve inviare all'Autorità - almeno sessanta giorni prima della pubblicazione di tali documenti, avuto riguardo alle disposizioni regolatorie - il bando, il disciplinare, le linee guida programmatiche d'ambito con le condizioni minime di sviluppo e la nota giustificativa contenente gli eventuali scostamenti dal bando tipo e dal disciplinare tipo. L'Autorità può quindi inviare, entro 30 giorni, proprie osservazioni alla stazione appaltante (in difetto operando il meccanismo del silenzio-assenso: cfr. delibera n. 113/2013/R/gas). In tale complessiva ricostruzione, come chiarito dalla pronuncia in commento, l'intervento dell'Autorità di regolazione se, da un lato, risulta essere eventuale e non vincolante rispetto alla determinazione dell'Amministrazione posto che le osservazioni dell'Autorità non vincolano la stazione appaltante - incide, dall'altro, sulla corretta strutturazione delle condizioni di gara, in considerazione del fatto che una delle discriminanti per verificare la fattibilità della procedura per un determinato operatore risulta essere proprio il valore di rimborso dell'impianto che il gestore entrante dovrà corrispondere al gestore uscente (Vir); il paradigma normativo, infatti, risulta ispirato proprio dall'evidente preoccupazione di non pretermettere il coinvolgimento dell'Autorità di regolazione, in modo tale da evitare che una non adeguata parametrazione del valore di rimborso a favore dei gestori uscenti possa pregiudicare l'efficienza del confronto concorrenziale e incidere, come nel caso concreto, sulla legittimità della procedura di gara. •
L'asimmetria di trattamento comporta maggiore partecipazione alle gare
Una non adeguata parametrazione del valore di rimborso pregiudicherebbe l'efficienza del confronto concorrenziale

Foto: Consiglio di Stato ­ Sezione V Sentenza 4 ottobre 20183 aprile 2019 n. 2202


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