Il soccorso istruttorio nel Nuovo Codice Appalti: tipologie, limiti e novità

Premessa: cos’è il soccorso istruttorio

Il soccorso istruttorio - la cui disciplina si rinviene nell’articolo 6, comma 1, lettera b), della legge 7 agosto 1990, n. 241 - è un sub-procedimento che può essere attivato nel corso di qualsiasi procedimento amministrativo, allo scopo di consentire ai privati di colmare lacune documentali, per modificare dichiarazioni o per correggere errori emersi nella fase istruttoria del procedimento.

Nell’ambito della contrattualistica pubblica il soccorso istruttorio consente all’Operatore economico di rettificare eventuali errori e/o omissioni commessi in sede di presentazione dell’offerta.

Il soccorso istruttorio nel nuovo Codice dei contratti pubblici

La disciplina del soccorso istruttorio è contenuta all’art. 101 del Codice dei contratti pubblici, di cui al D.lgs. n. 36/2023.

La predetta norma individua quattro distinte tipologie di soccorso istruttorio – ognuna con proprie finalità e limiti - che consentono all’Operatore economico di correggere o chiarire vizi e difetti nella documentazione amministrativa o nell’offerta (tecnica e/o economica), senza compromettere la par condicio tra i concorrenti.

Il soccorso istruttorio integrativo

Ai sensi della lett. a), di cui al comma 1 dell’art. 101 del Codice, è possibile attivare il cd. soccorso istruttorio integrativo allo scopo di “integrare ogni elemento mancante” nella documentazione trasmessa alla Stazione Appaltante entro il termine per la presentazione delle offerte, con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il Documento di Gara Unico Europeo (DGUE).

Inoltre, tale istituto può essere attivato nelle ipotesi di mancata presentazione della garanzia provvisoria, del contratto di avvalimento, oppure dell’impegno a conferire mandato collettivo speciale in caso di raggruppamenti temporanei non ancora costituiti.

Tali omissioni sono considerate sanabili, ma solo se corredate da documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte. Occorre sottolineare che resta esclusa da qualsiasi integrazione o completamento la documentazione che compone l’offerta tecnica ed economica.

Come affermato dal Consiglio di Stato, il soccorso integrativo “mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara”. (cfr. Cons. St., Sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870).

Il soccorso istruttorio sanante

Ai sensi della lett. b), di cui al comma 1, del medesimo articolo, è altresì possibile attivare il cd. soccorso istruttorio sanante “per sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità” della domanda di partecipazione, del DGUE o di qualsiasi altro documento richiesto dalla Stazione Appaltante.

Anche in questo caso l’intervento mira a correggere vizi formali che non incidono sugli aspetti sostanziali dell’offerta. Tuttavia, la norma pone due limiti invalicabili:

• il soccorso istruttorio non può operare in relazione a carenze attinenti all’offerta tecnica e/o economica;
• non è ammesso per le omissioni o inesattezze che “rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente”.

Come affermato dal Consiglio di Stato, tale tipologia di soccorso istruttorio consente “in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa” (cfr. Cons. St., Sez. V, n. 7870 cit.).

Soccorso istruttorio in senso stretto

Il comma 3 del medesimo articolo rappresenta un’importante innovazione rispetto al passato, giacché viene riconosciuta in capo alla Stazione Appaltante la facoltà - e non l’obbligo - di richiedere “chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato”, con l’obiettivo di comprenderne meglio il significato.

Si tratta, del cd. soccorso istruttorio in senso stretto, in quanto, nella sostanza, consiste in un’attività finalizzata alla corretta interpretazione dell’offerta presentata, senza possibilità di modificarne il contenuto.

Difatti, come riconosciuto dalla giurisprudenza, tale tipologia di istituto “abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell'impegno negoziale assunto” (cfr.TAR Sicilia, Sez. IV, 3 marzo 2025, n.803).

l soccorso istruttorio correttivo

Infine, il comma 4 dell’articolo 101 introduce una significativa novità, assente nella normativa previgente (art. 89 del  D.lgs. n. 50/2016) il cd. soccorso istruttorio correttivo: viene riconosciuta la possibilità in capo all’Operatore economico di “richiedere la rettifica di un errore materiale contenuto nell’offerta tecnica o nell’offerta economica di cui si sia avveduto dopo la scadenza del termine per la loro presentazione” fino al giorno fissato per l’apertura delle offerte, ma solo a condizione che “la rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta, o comunque la sua modifica sostanziale, e che resti comunque assicurato l’anonimato”.

In merito alla possibilità di attivare questa tipologia di soccorso, la giurisprudenza ha precisato che il Legislatore ha inteso fissare come limite temporale quello dell’apertura delle buste, riferito distintamente a ciascun tipo di offerta.

In particolare, è stato chiarito che “la facoltà accordata dal nuovo Codice dei contratti pubblici, per essere pienamente garantita, deve essere interpretata nel senso di ritenere possibile la rettifica per ciascun tipo di offerta (tecnica o economica e, soprattutto “loro apertura”) fino al momento in cui ciascuna di esse non viene aperta” (cfr. TAR Puglia, Sez. I, 6 maggio 2025, n. 641).

Conclusioni e limiti applicativi del soccorso istruttorio nel Nuovo Codice Appalti

In conclusione, il nuovo Codice, in linea con la giurisprudenza consolidata negli ultimi anni, si pone in una prospettiva antiformalistica, in quanto legittima l’utilizzo del soccorso istruttorio volto ad evitare che il mancato rispetto di alcuni formalismi impediscano la partecipazione alla gara da parte di Operatori economici che abbiano effettivamente titolo e capacità per competere.

Infatti, anche il Consiglio di Stato ha riconosciuto, con una recente pronuncia che “il soccorso istruttorio impedisce che, nei casi in cui risulti comunque rispettata la par condicio fra i partecipanti, le formalità imposte dalla legislazione sull’evidenza pubblica si traducano in un inutile pregiudizio per il buon esito della gara, il cui scopo è quello di permettere l’aggiudicazione al soggetto che mette a disposizione della stazione appaltante la migliore offerta e garantisce, dunque, il miglior risultato dell’azione amministrativa” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 20 febbraio 2025, n.1425).

Tuttavia, il ricorso a tale istituto trova quale contrappeso il principio della par condicio, giacché “il soccorso istruttorio non è, quindi, ammesso qualora confligga con il principio generale dell'autoresponsabilità dei concorrenti; ciascuno di essi è infatti tenuto a sopportare le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione, con la conseguenza che in presenza di una previsione chiara e dell'inosservanza di questa da parte di un concorrente, l'invito all’integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio” (cfr. ex multis, TAR Valle d’Aosta, 10 febbraio 2025, n. 4; Consiglio di Stato, Sez. III, 28 novembre 2018, n. 675).

Pertanto, il soccorso istruttorio anche nel nuovo Codice resta un istituto avente natura “eccezionale”, limitato e giustificato, che non può in alcun modo diventare uno strumento per eludere l’obbligo di diligenza e professionalità che ogni Operatore economico è tenuto a rispettare, a garanzia della trasparenza, della concorrenza e dell’efficacia dell’azione amministrativa.

Avv. Giuseppe Imbergamo - Studio Legale Piselli&Partners