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15/11/2018

ANAC: “sindacato” delle Stazioni Appaltanti

L’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) ha attivato, per la prima volta, uno dei più penetranti ed incisivi poteri che il Codice dei Contratti Pubblici le attribuisce a seguito dell’entrata in vigore del D. Lgs. n. 56/2017 (Decreto Correttivo), con la Delibera n. 867 adottata in data 17.10.2018 Nello specifico, l’Autorità ha adottato un parere ai sensi dell’art. 211, comma 1 ter, D.Lgs. n. 50/2016, diffidando una Stazione Appaltante a rimuovere i profili di illegittimità che connotano un bando relativo ad una procedura di concessione volta alla gestione e manutenzione di un cimitero cittadino. In particolare, con la norma anzidetta, il Legislatore ha espressamente statuito che: “L'ANAC, se ritiene che una stazione appaltante abbia adottato un provvedimento viziato da gravi violazioni del presente codice, emette, entro sessanta giorni dalla notizia della violazione, un parere motivato nel quale indica specificamente i vizi di legittimità riscontrati. Il parere è trasmesso alla stazione appaltante; se la stazione appaltante non vi si conforma entro il termine assegnato dall'ANAC, comunque non superiore a sessanta giorni dalla trasmissione, l'ANAC può presentare ricorso, entro i successivi trenta giorni, innanzi al giudice amministrativo. Si applica l'articolo 120 del codice del processo amministrativo di cui all'allegato 1 annesso al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104”. Nell’ ambito dell’attività di vigilanza speciale, l’Ufficio di Vigilanza Collaborativa e Vigilanze Speciali dell’ANAC ha censurato un bando del Comune di Sassari concernente l’indizione di una procedura aperta avente ad oggetto la concessione della gestione e della manutenzione del cimitero cittadino nell’ ambito di una finanza di progetto. L’ ANAC ha rilevato la sussistenza, con riferimento alla documentazione, di taluni momenti di frizione relativi all’ inserimento nel bando di gara di misure ingiustificatamente restrittive della concorrenza. Nello specifico, l’Autorità ha, tra l’altro, rilevato le seguenti problematiche. In primo luogo, in merito all’articolo 183, comma 15, del Codice dei Contratti Pubblici, rubricato “Finanza di progetto”, ha evidenziato che non viene dato atto del preventivo inserimento del progetto di fattibilità all’interno dei documenti di programmazione adottati dall’Ente Territoriale. L’adempimento da ultimo descritto, come l’ANAC ricorda nella Delibera cui ci si riferisce, costituisce un elemento la cui sussistenza viene richiesta espressamente dalla Legge con riferimento al project financing ad iniziativa privata. In esito a quanto rilevato, l’ANAC ritiene che, ai fini dell’indizione di una legittima procedura, sia indispensabile che l’Amministrazione fornisca una prova, con conseguente specificazione all’interno dei documenti di gara, dell’inserimento nei documenti di programmazione del progetto di fattibilità. Ulteriore mancanza ravvisata dall’Autorità concerne il fatto che nel bando non viene espressamente inserito il diritto di prelazione in favore del promotore. Quest’ultimo è riconosciuto dall’articolo 183, comma 15, D.Lgs. n. 50/2016, conformemente alla normativa europea. L’assenza di siffatta informazione costituisce mancato assolvimento di un onere di trasparenza di cui è titolare la Stazione Appaltante; si ritiene pertanto necessaria una integrazione ad opera del Comune. Infine, fermo restando quanto sopra detto, avendo riguardo ai requisiti di capacità tecnica richiesti dai documenti di gara, non si rinviene alcun riferimento ai “servizi analoghi”, in ulteriore violazione del principio di concorrenza. L’Autorità, a tal proposito, ricorda come “la giurisprudenza amministrativa da tempo sostiene la necessità che il bando, in coerenza con i principi europei, sia formulato in modo tale da consentire la partecipazione di soggetti che, seppure non abbiano effettuato le medesime prestazioni, offrano comunque idonee garanzie di affidabilità, nell’ottica di un ampliamento del mercato e di evitare la creazione di una riserva in favore degli imprenditori già presenti sul mercato stesso. Più in generale si rammenta, altresì, che il potere delle stazioni appaltanti di fissare nella lex specialis requisiti soggettivi specifici di partecipazione attraverso l’esercizio di un’ampia discrezionalità trova i suoi limiti nei principi di ragionevolezza e proporzionalità, i quali consentono il sindacato giurisdizionale sull’ idoneità ed adeguatezza delle clausole del bando rispetto alla tipologia e all’ oggetto dello specifico appalto (cfr., tra le tante, Consiglio di Stato, sez. V, 28/05/2014, n. 2775; 22/09/2009 n. 5653; sez. VI, 23/07/2008). Ed infatti in sede di predisposizione della lex specialis della gara d’appalto, l’Amministrazione, può introdurre disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti a soggetti particolarmente qualificati, specie per ciò che attiene al possesso di requisiti di capacità tecnica e finanziaria, ma tale scelta non deve essere irragionevolmente limitativa della concorrenza, come appare essere una scelta che si limita a chiedere requisiti identici al servizio da prestare”. Alla luce delle valutazione compiute, l’ ANAC ha ritenuto di inoltrare al Comune di Sassari un parere motivato in conformità al disposto di cui all’ articolo 211, comma 1 ter, per porre in evidenza la sussistenza dei profili di illegittimità rilevati. L’obiettivo perseguito va ravvisato nella rettifica della documentazione di gara entro il termine fissato. In assenza di tempestivo e risolutivo intervento, l’Autorità ha rammentato all’ Amministrazione che, conformemente ai poteri che le sono propri, potrà legittimamente esercitare il diritto di impugnare il bando.

Leggi qui la Delibera ANAC n. 867 del 17 ottobre 2018, Parere ai sensi dell’art. 211 comma 1-ter del D.LGS. n. 50/2016

Avv. Daniele Bracci, Studio Legale Piselli&Partners

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