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06/12/2018

Accesso agli atti: il diritto all’accesso da parte del terzo in graduatoria

Il Consiglio di Stato con la sentenza 26 ottobre 2018, n. 6083 si è pronunciato in tema di accesso agli atti in materia di appalti pubblici. La società ricorrente, collocatasi al terzo posto nella graduatoria finale della procedura concorsuale indetta da un’Azienda Pubblica di Servizi alla Persona per l’affidamento del servizio di lava – nolo, al fine di verificare la correttezza del punteggio assegnato all’ offerta tecnica dell’aggiudicataria, con istanza di accesso ha chiesto alla stazione appaltante copia della documentazione e dell’offerta completa presentata dall’ aggiudicataria, nonché della eventuale documentazione presentata dalla medesima a giustificazione dell’offerta anomala, unitamente ai verbali della commissione di gara e ad altri documenti sulla procedura di gara. L’aggiudicataria, contattata dalla stazione appaltante, non ha consentito “né la visione né l’estrazione di copia del progetto in quanto tutelato da segreto tecnico ed industriale”, con la conseguenza che la stazione appaltante ha respinto la formulata istanza di accesso agli atti. La società ricorrente ha quindi proposto gravame avanti al TAR Friuli Venezia Giulia per far riconoscere il proprio diritto all’ accesso alla suddetta documentazione, deducendo “l’illegittimità del diniego impugnato per violazione della legge n. 241/1990, art.22 e seguenti, nonché l’illogicità, il travisamento dei fatti ed i falsi presupposti”. Il Giudice di prime cure ha accolto il ricorso, dichiarando l’obbligo della stazione appaltante di concedere alla ricorrente l’accesso agli atti richiesti, affermando che, nel caso di specie, oltre alla mancata prova della sussistenza del segreto commerciale prospettato dalla aggiudicataria, “non può dubitarsi che la richiesta di accesso formulata da parte ricorrente risulti proposta ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto, valutazione che va fatta, oltretutto, ex ante e con riferimento alle prospettazioni di parte ricorrente, e non con riferimento ad un preteso anticipato giudizio sulle possibilità di accoglimento del ricorso”. Avverso la sentenza del giudice di primo grado, la società aggiudicataria della commessa in parola ha proposto appello, poi accolto dal Consiglio di Stato, secondo il quale:

    • quanto alla portata della nuova disciplina exlgs. n. 50 del 2016, in tema di diritto all’ accesso alle offerte nell’ ambito delle procedure ad evidenza pubblica, in via di principio, “Un punto di equilibrio tra esigenze di riservatezza e trasparenza nell'ambito delle procedure di evidenza pubblica finalizzata alla stipula di contratti di appalto si rinviene nella disciplina di settore dettata dal dlgs 50/2016, la quale fa prevalere le ovvie esigenze di riservatezza degli offerenti durante la competizione, prevedendo un vero e proprio divieto di divulgazione, salvo ripristinare la fisiologica dinamica dell'accesso a procedura conclusa, con espressa eccezione per "le informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali (vedi CdS, sez.III, n.1213/2017)”.
    • “Lo strumento attraverso il quale contemperare in concreto la contrapposizione di interessi innanzi detta è costituito - ad avviso del Collegio - dal parametro della "stretta indispensabilità" di cui all'art. 24, co. 7, secondo periodo, della l.n. 241/1990 giacché esso è quello che, proprio a livello legislativo, viene contemplato come idoneo a giustificare la prevalenza dell'interesse di una parte - mossa dall'esigenza di "curare o difendere propri interessi giuridici" - rispetto all'interesse di un'altra parte, altrettanto mossa dall'esigenza di "curare o difendere propri interessi giuridici" legati ai dati sensibili che la riguardano e che possono essere contenuti nella documentazione chiesta in sede di accesso” (vedi CdS. Sez.V.1692/2017);• nel caso di specie, nel quadro del bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali ed il diritto all’esercizio del c.d. “accesso difensivo” (ai documenti della gara cui l’impresa richiedente l’accesso ha partecipato), il Consiglio di Stato ha ritenuto necessario, sia l’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate, sia il soddisfacimento dell’onere della prova del suddetto nesso di strumentalità da parte di colui che agisce;
    • “Pur volendo tener conto del fatto che l’art. 53, d.lgs. n. 50 del 2016 (nelle procedure ad evidenza pubblica) consente l’accesso al concorrente che lo chieda per la difesa in giudizio dei propri interessi, tuttavia non ritiene condivisibile l’iter argomentativo del giudice di primo grado con specifico riferimento sia alla mancata verifica della sussistenza in capo alla istante ricorrente dell’interesse a ricorrere (almeno mediante l’esito positivo della cd “prova di resistenza”) sia alla circostanza che, di fatto, l’onere della prova risulta posto a carico dell’aggiudicataria, avendo la sentenza impugnata evidenziato come “l’invocato segreto commerciale non risulti provato”.
    • Quanto alla istanza di accesso formulata dalla terza graduata non sussiste il necessario nesso strumentale tra la documentazione integrale dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, cui la concorrente ha chiesto di accedere, e la difesa delle proprie pretese ad un miglior punteggio, visto che la eventuale assegnazione dell’ipotetico ulteriore punteggio, comunque, non le consentirebbe di divenire aggiudicataria.
    • Non giova all’ appellata avere citato alcune pronunce del Consiglio di Stato, che affermerebbero il favore del legislatore per “l’accesso ai documenti per fini difensivi anche nel caso di procedure ad evidenza pubblica e di segreti tecnici contenuti nell’ offerta tecnica (vedi CdS n.4724/2017 - CdS n.1213/2017- CdS n.3431/2016): infatti la prima e la terza pronuncia affermano la prevalenza dell’accesso sulla tutela del segreto industriale soltanto per consentire alla impresa concorrente, classificatasi al secondo posto, la “difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”, mentre, in realtà, tale principio ha già trovato applicazione nel caso di specie, in quanto (come vedremo anche innanzi) l’aggiudicataria ha messo a disposizione dell’appellata l’offerta tecnica nella versione quasi integrale, oscurando soltanto due profili non aventi caratteristiche essenziali ai fini della gara; inoltre la seconda pronuncia (richiamata anche dall’appellante) non sembra favorevole all’appellata, in quanto la medesima sottolinea che “nessuna esigenza di riservatezza potrà essere tale da sottrarre all’accesso i dati economici che non siano così inestricabilmente avvinti a quelli tecnici da costituire parte di un segreto industriale”(CdS n.1213/2017), confermando, quindi, che la sussistenza di un segreto tecnico o commerciale, cioè di un quid pluris rispetto alla mera “riservatezza” della documentazione oggetto dell’accesso, è idonea ad escludere, ove motivata e comprovata, l’esercizio del diritto di accesso”.
    • Alla luce delle esposte considerazioni, quindi, l’appello è stato accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado è stato respinto.
Avv. Gabriele Grande, Studio Legale Zoppellari

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