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22/05/2023

Articolo 95 codice appalti: criteri di aggiudicazione

Articolo 95 codice appalti: criteri di aggiudicazione

Focus sul rapporto tra servizi standardizzati e prestazioni intellettuali alla luce della sentenza n. 782/2023 del Consiglio di Stato

L’art. 95 del D.Lgs. 50/2016 è dedicato ai criteri di aggiudicazione dell’appalto. Trattasi di una disposizione composita, la quale non si limita a identificare i singoli sistemi di aggiudicazione, ma si sofferma altresì su altri aspetti di rilievo, quali, ad esempio, gli elementi quantitativi e qualitativi, i criteri motivazionali e l’inserimento, all’interno dell’offerta economica, degli oneri della sicurezza e dei costi della manodopera.

La presente trattazione è volta a definire i criteri di selezione di cui sopra ed a precisarne l’ambito di applicazione alla luce della più recente giurisprudenza in materia, con particolare riferimento alla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 782 del 24 gennaio 2023 in tema di servizi standardizzati.

 

Criteri di aggiudicazione degli appalti

Come noto l’art. 95 del codice appalti, dopo aver richiamato i principi di concorrenza, trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento, viene alla concreta individuazione dei criteri di aggiudicazione precisando che le Amministrazioni Appaltanti “procedono all'aggiudicazione degli appalti e all'affidamento dei concorsi di progettazione e dei concorsi di idee, sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell'elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita, conformemente all'articolo 96”.

 

Quali sono i criteri di aggiudicazione di un appalto?

Le strade individuate dal legislatore, pur sulla spinta delle disposizioni europee (direttiva 2014/24/UE), pertanto, sono due: l’OEPV data dal miglior rapporto qualità/prezzo – la quale valorizza sia l’aspetto economico che quello tecnico/qualitativo - ed il prezzo più basso – che valorizza l’aspetto economico dell’offerta.

In linea generale la scelta tra i diversi criteri è rimessa alla SA, che agisce al fine di soddisfare nel miglior modo l’interesse pubblico sotteso al contratto da affidare, vi sono però diverse limitazioni.

 

Quando si applica il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa?

Il comma 3 dell’art 95 - nella formulazione attuale e successiva alle modifiche di cui al D.L. 32/2019 e successiva Legge di conversione 55/2019 – difatti, stabilisce che devono essere aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo: “a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all'articolo 50, comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a); b) i contratti relativi all'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro; b-bis) i contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo”.

 

Quando si applica il criterio del minor prezzo?

Il criterio del minor prezzo può invece essere utilizzato per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera di cui al comma 3, lettera a).

È dunque direttamente il codice a prevedere alcune situazioni che, sottratte alla discrezionalità della SA, richiedono l’utilizzo del criterio calibrato sulla qualità/prezzo; al contempo si consente di applicare il criterio del minor prezzo per le prestazioni aventi caratteristiche standardizzate.

Ed è proprio sul rapporto tra comma 3 e comma 4 dell’art 95 D.lgs. 50/2016 che la Giurisprudenza Amministrativa è stata più volte chiamata a pronunciarsi, da ultimo con la citata sentenza n. 782/2023 del Consiglio di Stato.

Nel caso di specie il Giudice d’Appello è stato adito al fine di censurare le risultanze di una gara sottosoglia comunitaria, avente ad oggetto servizi di informazione, comunicazione e marketing, aggiudicata in base al criterio del minor prezzo. Secondo la ricostruzione della parte ricorrente, difatti, il servizio avrebbe dovuto essere aggiudicato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sia perché non avente caratteristiche standardizzate, richiedendo anzi prestazioni intellettuali e competenze specifiche, sia perché ad alta intensità di manodopera, ai sensi del comma 3 del ridetto art. 95.

 

Art.95 d lgs 50 2016: il rapporto tra i due criteri di aggiudicazione secondo il Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato, pronunciandosi sulla questione, ha innanzitutto sottolineato il rapporto intercorrente tra i due criteri di aggiudicazione. Richiamando l’Adunanza Plenaria del 21 maggio 2019, n. 8, ha rilevato: “dall’analisi dell’art. 95 del codice dei contratti pubblici si ricava che nell’ambito della generale facoltà discrezionale nella scelta del criterio di aggiudicazione, a sua volta insita nell’esigenza di rimettere all’amministrazione la definizione delle modalità con cui soddisfare nel miglior modo l’interesse pubblico sotteso al contratto da affidare, le stazioni appaltanti sono nondimeno vincolate alla preferenza accordata dalla legge a criteri di selezione che abbiano riguardato non solo all’elemento prezzo, ma anche ad aspetti di carattere qualitativo delle offerte”. La preferenza per il criterio di scelta dell’offerta economicamente più vantaggiosa diviene obbligatoria per gli appalti di servizi enunciati al 3°comma dell’art. 95; resta tale, invece, per i servizi di cui al 4° comma- tra i quali si collocano proprio i ‘servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera di cui al comma 3, lett. a”.

In sostanza, secondo l’Adunanza Plenaria, per i servizi standardizzati è consentito scegliere se procedere all’aggiudicazione con l’uno o l’altro criterio. Se i servizi non sono standardizzati la preferenza va al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”.

 

Art 95 codice appalti: la necessità di indagare sulla natura dei servizi

Ferma la preferenza accordata dal legislatore al criterio dell’OEPV sulla base del rapporto qualità/prezzo, si è dovuta comunque indagare la natura dei servizi standardizzati, la possibilità che una prestazione di natura intellettuale potesse essere al contempo qualificata come standardizzata, e, da ultimo, la qualificazione del servizio specifico come ad alta intensità di manodopera.

Il Giudicante, in primo luogo - definiti i servizi standardizzati come quelli che non possono essere espletati che in unica modalità, con la conseguente impossibilità di comprometterne il valore anche in mancanza di una comparazione di qualità delle offerte - ha escluso che le prestazioni intellettuali richieste nel caso specifico potessero di per sé escludere la standardizzazione della prestazione, poiché attinenti ad attività ripetitive che non richiedevano l’elaborazione di soluzioni personalizzate, diverse, caso per caso, per ciascun utente del servizio. L’assenza di originalità e personalizzazione, dunque, ha reso l’attività intellettuale un servizio standardizzato.

Ha escluso poi che il servizio oggetto di affidamento potesse considerarsi ad alta intensità di manodopera, in quanto l’art. 50 del D.Lgs. 50/2016 definisce tali quegli appalti in cui il costo del lavoro è pari ad almeno il 50% dell’importo totale del contratto e che, in ogni caso, sono “diversi da quelli aventi natura intellettuale”.

Conclusioni

In conclusione il Consiglio di Stato, esclusa l’applicabilità al caso di specie delle disposizioni di cui all’art. 95 comma 3 del codice appalti con riferimento ai servizi ad alta intensità di manodopera, ha avvalorato la decisione della Stazione Appaltante di procedere ad una aggiudicazione sulla base del criterio del minor prezzo alla luce del comma 4 dell’art. 95, in presenza di un servizio che, sebbene di natura intellettuale, non poteva non definirsi standardizzato.

Il provvedimento, che si pone in continuità con i precedenti del Giudice d’Appello, va ad inserirsi in un ambito che resta tutt’oggi denso di interventi giurisprudenziali, plausibilmente a causa della poca linearità della disposizione legislativa. Resta da vedere se, anche alla luce della nuova normativa in corso di approvazione, gli assetti interpretativi attuali troveranno conferma.

 

Avv. Daniele BracciStudio Legale Piselli&Partners