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24/09/2020

Verifiche possibili anche negli appalti privati

Il Sole 24 Ore Dossier - Gian Lorenzo Saporito

L'estensione. Superato il problema posto dal Consiglio di Stato sull'accessibilità dei dati
La rilevante novità introdotta dall'articolo 3 del Dl 76/2020 convertito riguarda l'utilizzabilità della documentazione antimafia anche nei rapporti fra privati, con uso anche dei protocolli di legalità. Si è così superato il problema posto dal Consiglio di Stato con la sentenza 452/2020, che impediva ai privati di utilizzare il filtro antimafia. La pronuncia aveva interrotto una lunga serie di interventi sulle informative antimafia in appalti pubblici: proprio quando la stessa committenza privata si stava orientando, attraverso protocolli di legalità, verso la selezione delle imprese, espellendo anche dagli appalti privati le imprese oggetto di informativa antimafia, il Consiglio di Stato si è reso conto di una lacuna normativa e ha ritenuto impossibile collegare opere pubbliche ed appalti privati. L'articolo 83 del Codice antimafia (Dlgs 159 / 2011, modificato nel 2018) consentiva infatti di utilizzare le cautele antimafia solo nei rapporti con la pubblica amministrazione, quindi i soggetti privati non potevano chiedere alle Prefetture alcuna documentazione sui rischi di condizionamento mafioso delle imprese cui intendessero affidare appalti. Per i privati, era quindi inutilizzabile la documentazione delle Prefetture e del casellario gestito dall'autorità nazionale anticorruzione (Anac) sulle interdittive antimafia. Nel caso specifico, che ha generato la modifica normativa del 2020, Confindustria Venezia aveva varato un protocollo di legalità, cioè uno schema tipo di contratto tra privati: chi avesse aderito a tale protocollo (pur non essendovi tenuto, in quanto impresa privata) si impegnava a chiedere, prima di stipulare contratti, informazioni antimafia alla Prefettura. Mancando però al tempo una specifica norma di collegamento tra lavori pubblici e privati, l'antimafia poteva essere chiesta solo per rapporti contrattuali con pubbliche amministrazioni, e quindi non per rapporti economici tra privati. Ora, con il Dl 76, se un privato vuole affidare lavori a un'impresa, può attivarsi estendendo l'ausilio delle Prefetture e dell'archivio Anac e verificare le qualità del potenziale appaltatore. Così si colma un vuoto normativo e si uniforma il tessuto economico, che vede espandersi i controlli antimafia, impedendo anche attività private (autorizzazioni commerciali, Scia, permessi edilizi, concessioni demaniali). Si chiude quindi un varco nella norma antimafia, che consentiva controlli nel settore pubblico (contratti e finanziamenti), ma lasciava libera l'imprenditoria nel settore privato. Proprio dove, osservava con rammarico il Consiglio di Stato 452/2020, era ancora più forte la capacità persuasiva delle minacce e della violenza fisica o psicologica tipica della mafia. I protocolli di legalità sono oggi invece equiparati alle intese che, per contrastare fenomeni di criminalità organizzata, possono estendere convenzionalmente il ricorso alla documentazione antimafia, rendendola funzionale alle esigenze dei contratti tra privati. In particolare, l'articolo 3, comma 7 del Dl 76/2020 prende atto che esistono imprese di rilevanza strategica per l'economia nazionale che, a loro volta, possono avere rapporti contrattuali con soggetti privati nei quali abbia peso la documentazione antimafia. Si possono quindi trapiantare la documentazione ed il sistema delle soglie di valore, attraverso protocolli (clausole contrattuali per adesione) tra contraenti sia pubblici sia privati, coinvolgendo anche le associazioni di categoria e soggetti che a tali associazioni non partecipano. La conversione in legge del Dl 76 inserisce poi anche i sindacati tra i sottoscrittori del protocollo, affiancandoli alle associazioni delle categorie produttive ed imprenditoriali. Con una norma specifica (articolo 3, comma 3), il D 76 innalza i protocolli di legalità a norme cogenti ed impone alle stazioni appaltanti di inserire nei bandi la clausola secondo la quale il mancato rispetto del protocollo costituisce causa di esclusione dalla gara o di risoluzione del contratto. In tal modo quelle che erano clausole secondarie, di matrice privatistica e volontaria, vengono assorbite nel contesto delle norme cogenti e la loro violazione diventa causa di esclusione dalla gara. © RIPRODUZIONE RISERVATA