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16/03/2021

Una sentenza che fa chiarezza sulla scia delle linee della Plenaria Contratti della Pa

Guida al Diritto - Davide Ponte

IL COMMENTO
Alla complessità endogena della normativa vigente in materia di appalti pubblici, si accompagnano le frequenti difficoltà a combinare le esigenze di celerità nell'affidamento dei contratti pubblici con il rispetto degli obblighi di trasparenza . A questi ultimi, poi, sono parimenti connesse le possibilità di difesa giudiziale che, al fine di evitare la prassi dei ricorsi al buio, impongono una tanto veloce quanto completa cognizione degli elementi rilevanti nell'affidamento, comprese le offerte delle imprese concorrenti. È in questa delicata fase, di bilanciamento tra la necessità di accelerare gli affidamenti e garantire la difesa in giudizio, che la giurisprudenza amministrativa si trova spesso a dover intervenire, anche al fine di porre rimedio alle dimenticanze e alla farraginosità di un legislatore non sempre attento. La sentenza in esame si segnala per una chiarezza di analisi inversamente proporzionale alla lunghezza della motivazione; a dimostrazione del fatto che ciò che ci si aspetta dalla giustizia è una risposta chiara in tempi certi, senza necessità di svolgere lunghe dissertazioni, spesso non del tutto rilevanti ai fini della decisione della singola controversia. Il Tar calabrese fa diretta e puntuale applicazione delle indicazioni tratte dalle decisioni dell'Adunanza Plenaria, fornendo così anche un esempio delle ricadute che, in termini di certezza del diritto, possono derivare da un corretto utilizzo del ruolo nomofilattico delle indicazioni del Supremo consesso . La fattispecie controversa e la decisione del Tar Al fine di avere una più chiara comprensione della statuizione riassunta in massima, può essere utile un breve riassunto della fattispecie controversa. Veniva indetta una gara per l'affidamento di lavori di adeguamento sismico dell'edificio poliambulatorio con funzione di centro soccorso sanitario di un comune. All'esito della procedura di evidenza pubblica un'impresa partecipante, non aggiudicataria, impugnava l'aggiudicazione (datata 12 febbraio 2020), dichiarando di avere ottenuto i documenti di gara solo in data 5 giugno 2020. Sulla scorta della ricostruzione degli atti, il Tar rilevava che la ricorrente ha proposto accesso il 21 marzo 2020, dunque oltre il termine di 15 giorni decorrenti dalla comunicazione dell'aggiudicazione avvenuta il 13 febbraio 2020, termine cadente il 28 febbraio, fra l'altro antecedente alle sospensioni processuali per il Covid (a decorrere dall'8 marzo 2020 ex articolo 83 del Dl n. 18 del 2020). Di conseguenza , il Tar accoglieva l'eccezione di irricevibilità del ricorso, sollevata dalla difesa comunale, sulla scorta del principio riassunto in massima. L'inquadramento del Tar Va riassunto il percorso argomentativo seguito dal Tribunale calabrese, che ha correttamente preso le mosse dal superamento del pregresso contrasto giurisprudenziale dovuto alla modifica della disciplina tra il previgente codice degli appalti del 2006 e quello del 2016, in ordine al fondamentale tema della decorrenza del termine di impugnazione ai sensi del cosiddetto rito appalti. Al riguardo, si richiama la decisione n. 12 del 2020 con cui l'Adunanza Plenaria, anche tenendo conto delle indicazioni desumibili dalla giurisprudenza europea sull'effettività della tutela in materia di contratti pubblici, ha concluso nel senso che sono idonee a far decorrere il termine per l'impugnazione dell'atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara e accettate dai partecipanti, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati. In tale contesto, la proposizione dell'istanza di accesso agli atti di gara comporta la "dilazione temporale" per la proposizione del ricorso quando i motivi conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l'offerta dell'aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell'ambito del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta; che, qualora l'Amministrazione aggiudicatrice rifiuti l'accesso o impedisca con comportamenti dilatori l'immediata conoscenza degli atti di gara, il termine per l'impugnazione degli atti comincia a decorrere solo da quando l'interessato li abbia conosciuti. In termini di contraltare, pur a fronte della mancata riproposizione di un termine per esercitare il diritto di accesso nelle procedure di gara previsto nel codice del 2006 all'articolo 79, comma 5- quater , in dieci giorni, l'individuazione del dies a quo per l'impugnazione continua a dipendere anche dalle iniziative dell'impresa che effettui l'accesso informale con una "richiesta scritta", impresa in ciò tenuta alla regola della diligenza . Tale onere di diligenza, risulta anche nella giurisprudenza della Corte di giustizia la quale ha affermato la compatibilità comunitaria di un sistema di contenzioso sui contratti pubblici in cui il termine per impugnare inizi a decorrere da quando l'impresa ha avuto o avrebbe dovuto avere conoscenza della presunta violazione delle disposizioni sull'evidenza pubblica (v. Corte di giustizia, sezione IV, 14 febbraio 2019, in C-54/18; sezione V, 8 maggio 2014, in C-161/13). Secondo la sentenza in commento, pertanto, il termine entro il quale l'impresa è tenuta proporre istanza di accesso, in quanto incidente sul termine di decadenza dell'articolo 120 del Cpa, in quello di quindici giorni , analogicamente estendendo il termine previsto dall'articolo 76, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 per la Pa per far accedere a quello ad quem per l'operatore per avanzare l'istanza di accesso per identità di ratio . Tale limite temporale, pur a fronte dell'abrogazione dell'articolo 79, comma 5- quater , del Dlgs n. 163 del 2006, risulta imprescindibile per evitare che il termine di impugnazione sia rimesso alle iniziative di ostensione (consapevoli o meno) dell'operatore economico, con inaccettabili conseguenze di incertezza sulla stabilità degli atti della procedura di evidenza pubblica e di conseguenza sui tempi del contratto. A ulteriore giustificazione della statuizione, la sentenza del Tar calabrese evidenzia che, ove si negasse la sussistenza di un termine finale esigibile dall'impresa per avere completa cognizione degli atti e, dunque, una cognizione tale da renderle possibile l'impugnazione, non resterebbe che adottare quella ben più rigorosa giurisprudenza che, invece, di aggiungere tale termine esigibile per avanzare l'istanza di accesso a quello di impugnazione, detrae i giorni attesi dall'impresa per l'ostensione a quello di decadenza di cui all'articolo 120 citato. Nonostante il richiamo, il Tar qui evidenzia, condivisibilmente, come tale interpretazione, pur rispettosa dell'esigenza di certezza dei termini di impugnazione, sia distonica rispetto al principio di effettività della tutela. In definitiva, la soluzione adottata - sulla scorta della Plenaria n. 12 del 2020 - costituisce un bilanciamento tra le opposte esigenze e gli opposti orientamenti. Le decisioni della Plenaria in tema di accesso e rito appalti Il 2020 è stato un anno intenso per la giurisprudenza dell'Adunanza Plenaria in materia di diritto di accesso. Oltre alle due decisioni aventi a oggetto il primario esercizio dello stesso, sia rispetto agli atti dei contratti pubblici (n. 10 del 2020) che al cosiddetto accesso difensivo (n. 19 del 2020), spicca proprio la sentenza richiamata nel caso in esame dal Tar, la n. 12 del 2020. Con tale pronuncia l'Adunanza Plenaria interviene proprio sul delicato tema del dies a quo per l'impugnazione dell'aggiudicazione. Due sono i principi che spesso entrano in conflitto per la risoluzione di una siffatta problematica: da un lato la speditezza e la celerità delle procedure di evidenza pubblica; dall'altro lato l'effettività e la pienezza della tutela giurisdizionale. Il Supremo consesso, nel privilegiare la tesi sostanzialista in base alla quale per impugnare un atto bisogna prima conoscerne il contenuto minimo, da un lato prende atto che i meccanismi informativi e di conoscibilità del decreto legislativo n. 50 del 2016 sono in realtà mutati rispetto a quelli del precedente codice del 2006; dall'altro lato cerca di dare un nuovo assetto alla configurazione del momento - o meglio dei diversi "momenti" - in cui scatta un siffatto onere impugnatorio. Vengono così affermati i seguenti principi di diritto. In primo luogo, il termine per l'impugnazione dell'aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara , tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell'articolo 29 del codice appalti. In secondo luogo, le informazioni previste, d'ufficio o a richiesta, dall'articolo 76 del codice appalti, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale . In terzo luogo, la proposizione dell'istanza di accesso agli atti di gara comporta la "dilazione temporale" quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l'offerta dell'aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell'ambito del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta. Infine, se per un verso la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex articolo 29 del codice, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione, per un altro verso sono idonee a far decorrere il termine per l'impugnazione dell'atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara e accettate dai partecipanti alla gara , purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati. Invero, nel far propria una soluzione sostanzialista e mediana, la plenaria richiama la stessa giurisprudenza sovranazionale. Infatti, la Corte di giustizia Ue ha nel tempo sposato la tesi per cui è essenziale conoscere i motivi della decisione onde poterne valutare , in concreto, il relativo contenuto . Tali motivi debbono essere conosciuti prima della proposizione del ricorso proprio al fine di decidere, in radice, se proporre o meno lo stesso. Su questa falsa riga si è così affermato l'orientamento della c.d. "dilazione temporale" . Decisivo, in questo senso, si è rivelato il ruolo dell'istituto dell'accesso semplificato e accelerato di cui all'articolo 79, comma 5- quater , ratione temporis vigente e in base al quale l'interessato, una volta ricevuta la comunicazione di aggiudicazione in favore di altro offerente poteva avere accesso, nel termine massimo di dieci giorni dalla ricezione della comunicazione stessa, a tutti gli atti della procedura di gara senza richiesta espressa e senza formalità. A quel dato momento (dieci giorni dalla comunicazione) per effetto della predetta procedura di accesso semplificato e accelerato si sarebbe dovuta infatti consolidare una certa "presunzione di conoscenza integrale" degli atti di gara. Pertanto, qualora la presunta violazione di disposizioni comunitarie e nazionali non sia direttamente percepibile dal contenuto della comunicazione d'ufficio ex articolo 79, commi 2 e 5, del vecchio Codice dei contratti (disposizione, questa, ora trasfusa entro certi limiti nell'articolo 76 del nuovo Codice), il termine di 30 giorni dovrebbe essere incrementato di un numero di giorni pari a quelli necessari per avere accesso, su richiesta di parte, agli ulteriori atti della procedura secondo quanto previsto dal predetto articolo 79, comma 5- quater . Di qui la nuova configurazione di un termine di decorrenza pari a complessivi 40 giorni (10 giorni per la "conoscenza integrale", quanto meno presunta, degli atti di gara + 30 per la predisposizione del ricorso) a decorrere dalla comunicazione individuale d'ufficio ex articolo 79, commi 2 e 5, del vecchio Codice dei contratti. Si trattava - evidenzia la plenaria - di un «articolato, ma consolidato, quadro normativo e giurisprudenziale». Quanto poi alle novità introdotte con il decreto legislativo n. 50 del 2016, la stessa Adunanza Plenaria rileva un difetto di coordinamento tra il nuovo codice appalti e l'articolo 120 codice di rito, il quale contiene ancora i riferimenti alle comunicazioni - ai fini del decorso del termine di impugnativa - di cui all'articolo 79 del vecchio codice dei contratti. La Plenaria precisa altresì che la "dilazione temporale", viene incrementata da 10 a 15 giorni (ossia il tempo necessario per acquisire ulteriore eventuale documentazione mediante accesso informale "su richiesta" ai sensi dell'articolo 76, comma 2, del nuovo codice appalti). La stessa sentenza contiene una serie di precisi riferimenti e confronti normativi, fondamentali per gli operatori e alla cui attenta lettura occorre rinviare. Sempre con riferimento al rapporto tra diritto di accesso e termine per impugnare gli atti della procedura di gara, con riferimento al codice del 2016 e, precisamente, nel senso che il diverso tenore letterale delle due disposizioni (articolo 79 del codice del 2006 e articolo 76 del codice del 2016) comporti che la dilazione temporale debba essere ragionevolmente intesa in quindici giorni, termine previsto dall'articolo 76, comma 2, per la comunicazione delle ragioni dell'aggiudicazione su istanza dell'interessato può richiamarsi anche Consiglio di Stato, sezione V, 20 settembre 2019, n. 6251 (in «Guida al Diritto» 2019, fasc. 42, 98, con nota di Ponte). Conclusioni Il ruolo fondamentale assunto dalla plenaria, in piena coerenza con la funzione nomofilattica affidatole dall'ordinamento, si è concentrato su un bilanciato ampliamento sulle esigenze di trasparenza in materia di appalti , come reso evidente dalla coeva sentenza n. 10 del 2020. Infatti, con tale sentenza, i Supremi giudici amministrativi hanno consolidato l'ambito di conoscibilità in materia, affermando ad esempio che la documentazione inerente alla fase successiva alla stipulazione del contratto può costituire oggetto di accesso civico generalizzato, fermi restando i limiti di legge a tutela di specifici interessi protetti dall'ordinamento. Nella stessa ottica, di bilanciamento sostanziale fra opposte esigenze, la plenaria, quanto alle modalità dell'esercizio del diritto d'accesso, ha affermato, su un piano più generale, l'obbligo della pubblica amministrazione di esaminare integralmente l'istanza anche quando essa abbia un contenuto generico ( id est : senza specificare se si faccia riferimento all'accesso cosiddetto classico o all'accesso civico generalizzato) ovvero richiami, in via cumulativa, le predette due modalità di accesso, a eccezione dei casi nei quali il richiedente abbia circoscritto il suo interesse all'accesso documentale uti singulus ai sensi degli articoli 22 e seguenti della legge 241/1990, nei quali l'esame deve essere limitato ai presupposti indicati da tale disposizione. È auspicabile che le recenti plurime decisioni della plenaria contribuiscano al consolidamento degli orientamenti , necessario al fine di garantire un minimo di certezza agli operatori di un settore ritenuto strategico, anche (ma non solo) nell'ottica di breve periodo (si spera) del periodo emergenziale. Il ruolo formale della plenaria e la pienezza sostanziale delle relative statuizioni costituiscono motivo di favorevole auspicio, e la sentenza del Tar calabrese in commento si muove proprio lungo questo solco.
Tale limite temporale risulta imprescindibile per evitare che il termine di impugnazione sia rimesso alle iniziative di ostensione dell'operatore economico

Foto: Tar Catanzaro - Sezione I - Sentenza 27 gennaio-22 febbraio 2021 n. 359


Foto: La sentenza in esame si segnala per una chiarezza di analisi inversamente proporzionale alla lunghezza della motivazione: ciò che ci si aspetta dalla giustizia è risposte chiare in tempi certi


Foto: L a Corte di giustizia Ue ha nel tempo sposato la tesi per cui è essenziale conoscere i motivi della decisione onde poterne valutare il relativo contenuto


Foto: È auspicabile che le recenti plurime decisioni della Plenaria contribuiscano al consolidamento degli orientamenti , necessario a garantire un minimo di certezza