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30/04/2021

TORNARE AL DIRITTO EUROPEO PER SEMPLIFICARE GLI APPALTI

Libero - MARIO COMBA

La necessità di semplificare le procedure per l'aggiudicazione e l'esecuzione degli appalti pubblici è molto diffusa, tanto che il codice dei contratti pubblici, in vigore dal 2016, è stato fino ad oggi oggetto di numerose modifiche: basti pensare, per citare solo le principali, alle 167 modifiche apportate dall'avviso di rettifica del 15 luglio 2016, alle 441 modifiche apportate dal D. Lgs. 56/17 ed alle 53 modifiche del D.L. 32/2019 (CD "Sbioccacantieri) nonché al recente decreto "Semplificazioni" (D.L. 76/2020). Si è trattato per lo più di emendamenti che hanno prodotto conseguenze opposte a quelle volute: ogni volta che il Parlamento approva una "semplificazione" introduce norme nuove, stabilisce nuovi casi, aumenta nel complesso la quantità di regole, a volte approfitta dell'occasione per introdurre anche qualche disposizione ad hoc, per non parlare dell'effetto di disorientamento sugli operatori, pubblici e privati, che ogni modifica della normativa comporta, con i conseguenti problemi di disciplina transitoria e di incertezza interpretativa. La logica del D.L. 76/2020 "Semplificazioni", poi, ha un che di perverso: per "semplificare", introduce un regime transitorio (di per sé fonte d'incertezza sul diritto intertemporale), che si applica solo a certi tipi di appalto (ulteriore fonte di dubbi applicativi) per i quali prevede la soggezione ai principi generali dei vincoli inderogabili derivanti dall'appartenenza all'UE, senza specificare quali siano e dunque lasciando alla stazione appaltante l'onere ed il rischio di individuarli. Per superare questo approccio disorganico alla semplificazione - ed a volte improvvisato - occorre considerare che ogni discorso serio sulla riforma degli appalti deve innanzi tutto distinguere le regole che non sono modificabili da quelle che lo sono, e ripartire dalle prime. Non è modificabile dal legislatore nazionale solo ciò che è imposto dal diritto europeo e, in particolare, dalle direttive emanate nel 2014, delle quali il nostro codice del 2016 costituisce l'attuazione. E modificabile tutto ciò che il legislatore italiano ha aggiunto alle regole europee, e si tratta della parte di gran lunga più estesa e dettagliata del codice, che è stata inserita dal Parlamento nazionale nonostante la legge 246/05 vieti esplicitamente al legislatore italiano di introdurre "livelli di regolazione" superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive europee. Quindi la vera, radicale semplificazione del codice appalti consiste nel "ritorno" al testo delle direttive europee del 2014. Si dovrebbe poi aggiungere, data la nostra peculiarità, l'applicazione della normativa antimafia e alcuni, pochi e ben motivati, ulteriori "livelli di regolazione", oltre naturalmente ad un regolamento di esecuzione come quello approvato nel 2010 ed in parte ancora applicato. Si tratterebbe cioè di ritornare al livello minimo consentito di regolazione (le direttive) e poi procedere per aggiunte, anziché - come si fa ora - per sottrazioni, che in realtà sono invece incrementi di legislazione. Non è un'ipotesi fantasiosa: Regno Unito e, in diversa misura, Germania e Polonia hanno fatto esattamente così e altri Stati europei hanno fortemente limitato la possibilità per il legislatore nazionale di appesantire le norme europee sugli appalti. In un recente studio curato dall'autore di questo articolo sono stati comparati i diversi modi con cui 12 Stati europei hanno dato attuazione alle direttive appalti ed il risultato è stato che Italia e Romania sono quelli cha hanno appesantito di più le disposizioni di diritto europeo con obbligazioni di carattere nazionale, non richieste dal diritto europeo (ed. goldplating). Volendo ora scendere un po' nel dettaglio, occorre prendere atto che il semplice "ritorno" al testo delle direttive europee del 2014 comporta alcuni problemi. In primo luogo, le direttive europee non sono immediatamente vincolanti nel diritto interno, ma richiedono una norma nazionale che ne dia attuazione e che renda operativi gli indirizzi ivi contenuti. Tuttavia, è noto che sempre più spesso le direttive europee - ed in particolare le direttive appalti - sono predisposte in modo così dettagliato che in gran parte possono essere immediatamente operative; per le parti che non lo sono, nelle quali la direttiva offre diverse opzioni attuative, il legislatore italiano dovrebbe scegliere sempre l'opzione più semplice, scartando quella che rechi i maggiori oneri procedimentali. Ad esempio, la direttiva 24/2014 indica alcune cause obbligatorie di esclusione dall'appalto, e poi consente agli Stati membri di aggiungere altre cause facoltative: ebbene, in tal caso basterebbe inserire nel diritto italiano solo le cause obbligatoriamente previste dal diritto europeo, che consistono nella condanna definitiva per determinati reati e quindi sono facilmente identificabili. Invece il Codice del 2016 ha inserito una lista assai lunga di cause di esclusione (articolo 80), alcune delle quali di difficile identificazione (come per esempio il "grave errore professionale ") che danno spesso luogo al contenzioso, allungando così i tempi. Vi sono poi alcune difficoltà di tipo sistematico, in primo luogo in quanto le direttive europee sono ormai già state recepite con il codice del 2016 e quindi si tratterebbe ora di effettuare un'operazione di "destrutturazione" del codice. In particolare, volendo limitare l'intervento agli appalti ordinari, sarebbe necessario "scorporare" la relativa regolazione dal Codice del 2016 per conformarla al testo della Direttiva 2014/24/ UE, mentre si dovrebbe mantenere l'attuale codice dei contratti pubblici alle concessioni ed agli appalti dei settori speciali. Inoltre - come detto in precedenza - pare opportuno mantenere l'applicabilità della normativa antimafia (come peraltro hanno previsto il DL 109/18 ed il DL 32/19) che deve pertanto essere inserita nel testo della direttiva. Infine, sarà comunque necessaria una normativa secondaria di attuazione (emanata infatti sia nel caso inglese che in quello tedesco) e pertanto il Regolamento di esecuzione, attualmente in corso di predisposizione con riferimento al codice appalti, dovrà essere adeguato di conseguenza. Pare inoltre necessario mantenere (solo) altre due peculiarità dell'ordinamento italiano da aggiungere alla normativa europea: - la disciplina di maggiore trasparenza e più ampi obblighi di pubblicazione rispetto a quella imposta dalle direttive; - l'accentramento degli acquisti attraverso la riduzione del numero delle stazioni appaltanti al fine non solo di realizzare economie di scala ma (soprattutto) di ottenere una maggiore professionalizzazione e controllabilità delle stazioni appaltanti, trasformate in centrali di committenza. A tal fine è fondamentale l'approvazione del regolamento sui requisiti per poter svolgere l'attività di stazione appaltante previsto dal Codice dei contratti pubblici del 2016 e troppo a lungo rinviato. Alcune di queste semplificazioni potrebbero essere realizzate in tempi brevi, anticipando una riforma che adegui il diritto interno al solo testo delle direttive europee. In particolare, oltre alla già citata riduzione delle cause di esclusione solamente a quelle previste come obbligatorie dalla direttive, si potrebbe per esempio: - agire sulla disciplina del subappalto, sulla quale la Corte di Giustizia ha già condannato l'Italia, consentendolo anche oltre il limite attuale, magari stabilendo una forbice all'interno della quale la stazione appaltante può individuare la percentuale dell'appalto subappaltabile, in considerazione della specificità dello stesso; - eliminare il divieto di appalto integrato negli appalti di lavori, il che peraltro consentirebbe di evitare un ulteriore possibile contrasto con la normativa europea, che non solo non lo vieta, ma potrebbe essere letta nel senso di impedirne il divieto; - accelerare il processo di accentramento degli acquisti e di contestuale professionalizzazione delle stazioni appaltanti, per i motivi sopra indicati. Per concludere, sia consentita una breve ricostruzione per spiegare come la disciplina degli appalti pubblici sia stata "caricata" nel tempo di sempre più ambiziose finalità, le quali hanno comportato quella progressiva stratificazione di regole e di aggravi procedimentali che caratterizza complessivamente la situazione attuale. In Italia, i contratti della Pubblica amministrazione furono disciplinati prima dalla riforma amministrativa del 1865 e poi nuovamente dal Regio decreto del 1923 il quale si limitava ad affermare che: "i contratti dai quali deriva una spesa per lo Stato debbono essere preceduti da gare mediante pubblico incanto licitazione privata, a giudizio discrezionale dell'amministrazione", con possibilità per la pubblica amministrazione, sempre sulla base di una scelta discrezionale, di escludere i soggetti che si fossero resi colpevoli di negligenza o malafede. Infine, un articolo successivo prevedeva che, se per particolari ed eccezionali circostanze non si potesse svolgere la gara, il contratto avrebbe potuto essere concluso a trattativa privata. Dunque, pochissimi articoli, che lasciano una grande discrezionalità alla Pubblica Amministrazione ed il cui scopo è quello di ottenere il miglior contratto possibile nell'interesse pubblico. Non si parla di concorrenza, perché la concorrenza è implicitamente considerata come elemento strumentale alla scelta del migliore contraente per la Pubblica Amministrazione. Nei decenni successivi la legislazione si evolve e diventa più complessa, ma la finalità dell'appalto rimane sempre la stessa. Poi, all'inizio degli anni '70, vengono approvate le prime direttive comunitarie in materia di appalti (di lavori), che inizialmente hanno lo scopo di impedire agli Stati membri di favorire le imprese nazionali in materia di appalti pubblici, nell'ottica della tutela della concorrenza. Ecco allora che la tutela della concorrenza diventa un obiettivo primario della legislazione, non più subordinata all'interesse della Pubblica amministrazione di ottenere il migliore contratto, ma autonomo, tale da attribuire alle imprese concorrenti una serie di diritti (interessi legittimi) a tutela della loro posizione. In linea di principio, una maggiore concorrenza dovrebbe comportare una migliore scelta per la pubblica amministrazione, ma non è sempre così, in quanto la concorrenza comporta una forte procedimentalizzazione e riduce la discrezionalità dell'amministrazione. Basti pensare al caso in cui la pubblica amministrazione è costretta a non ammettere un'offerta perché consegnata tardivamente (in omaggio al principio della par condicio), nonostante sia la migliore dal punto di vista tecnico ed economico, oppure ancora sia costretta ad escludere un operatore economico perché non ha indicato un (ipotetico) grave errore professionale, pur essendo il migliore rispetto agli altri concorrenti. Ancora, negli appalti di modesto importo, l'eccessiva procedimentalizzazione - imposta dal principio di concorrenza - a volte comporta costi superiori rispetto all'importo del contratto stesso, cosi come l'applicazione del principio di rotazione può portare a conseguenze antieconomiche per la pubblica amministrazione. Ovviamente non si può prescindere dal rispetto del principio di concorrenza, in quanto imposto dal diritto europeo, ma si possono certamente eliminare le regole che lo applicano in modo eccessivamente gravoso rispetto a quanto richiesto dal diritto europeo, secondo i suggerimenti sopra formulati. Nel corso degli anni '90, la disciplina degli appalti viene caricata di una terza finalità - oltre a quella originale di individuare il migliore contraente ed a quella di tutelare la concorrenza - e cioè quella di prevenire la corruzione con strumenti di tipo amministrativo, posto che la tutela penale - di tipo successivo - si era dimostrata insufficiente a seguito delle vicende di Tangentopoli. E a questa terza "stratificazione" che si fanno risalire i numerosi aggravi procedimentali relativi ai requisiti di partecipazione, ai controlli in materia di subappalto e di subcontratto e molte altre disposizioni non sempre di immediata efficacia. Assai significativa, nel 2016, la trasformazione dell'AVCP (Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici ) in ANAC (Autorità nazione anti corruzione), unico caso in Europa in cui l'autorità competente in materia di appalti si caratterizza come autorità contro la corruzione. Pur nella consapevolezza della necessità di contrastare in modo efficace il fenomeno corruttivo, l'attribuzione alla disciplina degli appalti di questa ulteriore finalità è stata recentemente oggetto di alcune riconsiderazioni da parte della dottrina, che si è domandata quale sia l'effettiva efficacia di tali numerosi e defatiganti controlli, a fronte di un evidente allungamento dei tempi anche per l'inevitabile contenzioso generato dagli esiti dei controlli stessi. Infine, con le direttive europee del 2004 e soprattutto con quelle del 2014, è stato attribuito alla disciplina sugli appalti un altro insieme di finalità, genericamente individuate con "finalità secondarie", o anche "strategiche", consistenti nel perseguimento di politiche di carattere ambientale, sociale e di tutela dei lavoratori, come anche di sviluppo dell'innovazione tecnologica. Si tratta, in questo caso, di finalità facoltative, che le stazioni appaltanti possono decidere se perseguire o meno, ma che si iscrivono pur sempre in questa evoluzione tendente ad attribuire agli appalti pubblici sempre ulteriori finalità. Non è questa la sede per verificare se l'utilizzo dell'appalto pubblico per perseguire finalità diverse dalla semplice individuazione del migliore contraente sia una politica efficiente o meno. Certo è che questa continua stratificazione di aggravi procedimentali, ciascuno inserito per perseguire uno degli scopi sopra indicati, è responsabile dell'attuale situazione ipertrofica nella normativa sugli appalti ed induce a chiedersi se non sia il caso di ridurre le forse eccessive aspettative riposte sullo strumento degli acquisti pubblici (tutela della concorrenza, contrasto alla corruzione, perseguimento di politiche ambientali, sociali e di innovazione ecc.) per ribadire la centralità dell'interesse pubblico ad individuare la migliore offerta tecnica ed economica nel minor tempo possibile.

Foto: Professore ordinario di Diritto pubblico comparato, Università di Torino