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08/12/2019

Sulla disciplina del sub-appalto nuova pronuncia della Corte di Giustizia

La Sicilia - Avv. Carmelo Barreca Avv. Silvio Motta

L ' OSSERVATORIO GIURIDICO
La Corte di Giustizia torna a bacchettare l ' Italia sulla disciplina del sub-appalto, rendendo ancor più urgente e necessario quell ' adegua mento normativo recentemente segnalato dall ' Anac il 13 novembre. Stavolta non solo si conferma il contrasto con il diritto comunitario della normativa nazionale italiana, che pone un limite quantitativo (all ' epoca della rimessione operata dal Consiglio di Stato si trattava del 30%), ma si estende altresì il contrasto anche alla previsione di un limite specifico (20%) nel ribasso operabile nei confronti del subappaltatore, con tutte le dirompenti conseguenze in ordine alla doverosa disapplicazione da parte del Giudice Italiano delle norme interne dichiarate non conformi o in contrasto con le Direttive dalle sentenze della Corte di Giustizia (che com ' è noto sono esse stesse fonte del diritto comunitario). La questione del limite quantitativo al subappalto era già stata affrontata dalla Corte di Giustizia con la precedente sentenza 26 novembre, e le conclusioni sull ' illegittimità del limite quantitativo al subappalto vengono sostanzialmente ribadite. La Corte di Giustizia pur ribadendo che l ' amministrazione aggiudicatrice ha il diritto, per quanto riguarda l ' ese cuzione di parti essenziali dell ' appalto, di vietare il ricorso a subappaltatori dei quali non sia stata in grado di verificare le capacità in occasione della valutazione delle offerte e della selezione dell ' aggiudicatario ha subito dopo precisato che «tale non è, però, la portata di una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, che impone un limite al ricorso a subappaltatori per una parte dell ' ap palto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso. Sotto tutti questi profili, una normativa che preveda un limite come quello del 30% risulta incompatibile con la direttiva ... ». Viene altresì ancora una volta disattesa la tesi difensiva del governo italiano, in base al quale il limite del 30% dovrebbe ritenersi giustificato in considerazione delle circostanze particolari prevalenti in Italia, dove il subappalto ha da sempre costituito uno degli strumenti di attuazione di intenti criminosi. Osserva al riguardo la Corte che, anche supponendo che una restrizione quantitativa al ricorso al subappalto possa essere considerata idonea a contrastare siffatto fenomeno, una restrizione come quella oggetto del procedimento principale eccede quanto necessario al raggiungimento di tale obiettivo. L ' attenzione della Corte si sposta e si concentra ancora una volta sulla possibilità del controllo preventivo sui requisiti del subappaltatore, evidenziando che lo scopo cui tende il limite può esser realizzato con specifici ed accurati controlli preventivi. La vera novità della pronunzia risiede invece nell ' esame dell ' art. 118 del D Lvo 163/06, il cui corrispondente è oggi l ' articolo 105.14 del D lvo 50/16, secondo cui «l'affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall'aggiudicazione, con ribasso non superiore al venti per cento, nel rispetto degli standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto». La scure della Corte di Giustizia cade anche su questa norma, osservando che detto limite è definito in modo generale ed astratto. Il medesimo limite si applica altresì a prescindere dal settore economico o dall ' attività interessata. Ritiene quindi la Corte che tale limite del 20% è idoneo a rendere meno allettante la possibilità offerta dalla direttiva europea di ricorrere al subappalto. Ne consegue, che un tale effetto dissuasivo contrasta con l ' obiettivo, perseguito dalle direttive in materia, dell ' apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile e, in particolare, dell ' accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici. Sicché, per la Corte nessuno degli obiettivi fatti valere nel giudizio consente di giustificare un limite al ribasso del 20% per il subappalto. Un primo aspetto considerato dalla Corte è il rispetto, eccepito dal governo italiano, degli ambiti di tutela dei salari dei lavoratori, che giustificherebbe il limite al ribasso. Osserva la Corte al riguardo che un tale limite eccede quanto necessario al fine di assicurare ai lavoratori impiegati nel contesto di un subappalto una tutela salariale. Infatti il suddetto limite del 20% non lascia spazio ad una valutazione caso per caso da parte dell ' amministrazione aggiudicatrice. L ' argomento è poi totalmente smentito dal fatto che il diritto italiano prevede comunque che il subappaltatore sia tenuto, così come l ' aggiu dicatario, a rispettare pienamente, nei confronti dei propri dipendenti, per le prestazioni effettuate nell ' ambito del subappalto, il trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionali e territoriali vigenti per il settore e per la zona in cui le prestazioni vengono effettuate. In base ai medesimi elementi, l ' aggiudicatario è anche responsabile in solido del rispetto, da parte del subappaltatore, di detta normativa. La Corte osserva altresì che non si può neanche ritenere che la compatibilità del limite del 20% con il diritto dell ' Ue possa fondarsi sull ' argomento fatto valere dalla Commissione, volto a dimostrare che tale limite si giustifica alla luce del principio della parità di trattamento degli operatori economici. Secondo tale istituzione, la corresponsione di prezzi ridotti ai subappaltatori, lasciando invariata la remunerazione del contraente principale indicata nell ' offerta, comporterebbe una riduzione sostanziale dei costi per l ' of ferente e aumenterebbe in tal modo il profitto che egli ricava dall ' appalto. A tal riguardo - osserva però la Corte - è sufficiente rilevare che la mera circostanza che un offerente sia in grado di limitare i propri costi in ragione dei prezzi che egli negozia con i subappaltatori non è di per sé tale da violare il principio della parità di trattamento, ma contribuisce piuttosto a una concorrenza rafforzata e quindi all ' obiet tivo perseguito dalle direttive adottate in materia di appalti pubblici. Quindi deve ritenersi, ancorché la pronunzia non sia esplicitamente riferita a tale norma, che anche la previsione contenuta all ' art. 105/14 del D Lvo 50/16, ove si impone un limite del 20 % alla negoziabilità del ribasso concordato col subappaltatore, sia destinata ad essere in futuro disapplicata dai Giudici nazionali.