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23/12/2020

Uso ed abuso dei contratti continuativi di collaborazione

Legal

OPINIONE
L'istituto in oggetto, per come formulato, è apparso sin da subito idoneo a ipotetiche condotte abusive, presentandosi come un tertium genus non delimitato adeguatamente. Si è intravista immediatamente la possibilità teorica di aggirare il limite previsto per il subappalto, o di utilizzarlo per acquisire requisiti non posseduti in luogo dell'Avvalimento. Gli unici requisiti richiesti dalla norma sono la sottoscrizione del contratto in data anteriore all'indizione della procedura, ed il deposito presso la S.A., prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto. Con riferimento al requisito della data antecedente, per fugare ogni dubbio sarebbe preferibile che la stessa fosse "certa" e comprovabile, ad esempio mediante l'utilizzo della fi rma digitale o dallo scambio del contratto tra le parti mediante pec. Con riferimento al secondo requisito, nonostante il deposito possa essere posticipato, gli OO.EE dovrebbero indicare già in sede di partecipazione alla gara la volontà di avvalersi di tale istituto. Nel vuoto normativo che invece riguarda il contenuto di tali contratti, si deve ipotizzare che gli stessi non debbano prevedere analiticamente ogni prestazione, termini e modalità, ma quantomeno che abbiano come oggetto specifi co il servizio/fornitura oggetto del bando di gara. Tali accorgimenti non sarebbero comunque suffi cienti a consentire alle SS.AA una verifi ca dei requisiti di moralità e qualifi cazione in capo al terzo cooperante. Inoltre, resterebbe il problema del superamento ipotetico del limite previsto al subappalto o dell'aggiramento dell'Avvalimento per ottenere requisiti non posseduti. Difatti l'intervento del G.A. non si è fatto attendere. Con riferimento alle caratteristiche delle prestazioni oggetto dei contratti in analisi, secondo un primo orientamento le prestazioni si limiterebbero ad "attività" sussidiarie e secondarie" rispetto a quelle propriamente rientranti nell'oggetto dell'appalto. Un secondo indirizzo includerebbe invece anche le attività oggetto dell'appalto "non necessariamente sussidiarie o secondarie". Il riferimento della norma alle "prestazioni rese in favore dei soggetti affi datari" non assumerebbe valenza restrittiva, ma alluderebbe alla direzione "giuridica" della prestazione, in quanto l'unico rapporto rilevante è quello esistente tra stazione appaltante e soggetto affi datario. Nell'attesa di un auspicabile intervento della Plenaria, è bene aver presente l'indirizzo della V Sez. del CdS: viene precisato che "assume carattere dirimente stabilire se l'impresa aggiudicataria, stipulando un contratto di cooperazione continuativa, si sia limitata a procurarsi il bene strumentale alla prestazione da rendere all'amministrazione, ovvero abbia affi dato al terzo cooperante l'esecuzione di una parte della prestazione assunta nei confronti dell'amministrazione che non era in grado di eseguire. Conclude che "quando il terzo cooperante esegue una parte della prestazione oggetto del contratto d'appalto che l'impresa aggiudicataria non sa o non può eseguire si è fuori dalla fattispecie dell'art. 105, comma 3, lett. c-bis) del Codice, ed è corretta l'esclusione dalla procedura di gara

Foto: Francesco Arceri