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05/12/2020

La sinergia pubblico-privato per far ripartire l’economia

Legal - Gabriele Ventura

L'INTERVISTA
Carlo Malinconico, titolare dell'omonimo studio legale ed esperto di diritto amministrativo, ipotizza la sua ricetta per l'Italia del futuro: dalla prevenzione delle catastrofi naturali alla realizzazione di infrastrutture per la banda ultra larga. Puntando sul partenariato che può rilanciarsi attraverso la concessione di costruzione e gestione e il project fi nancing
Un progetto per l'Italia del futuro. Che passi dalla prevenzione delle catastrofi naturali, la realizzazione di infrastrutture che puntino su rinnovabili e banda ultra larga. Ma anche dal recupero di zone degradate come le periferie delle città metropolitane. Lo afferma Carlo Malinconico , fondatore dello studio legale Malinconico, docente universitario e avvocato esperto in tutti i rami del diritto amministrativo con un trascorso da avvocato dello stato e consigliere di stato. A Le Fonti Legal , in particolare, ha spiegato in che modo è possibile ipotizzare una ripartenza dell'economia italiana sfruttando gli strumenti di investimento a disposizione dello stato, attraverso anche la sinergia pubblico-privato. Vediamo cosa è emerso. Ci troviamo di fronte a una nuova emergenza che provocherà ulteriori danni all'economia italiana. In che modo è possibile ipotizzare una ripartenza sfruttando gli strumenti di investimento a disposizione dello Stato? Occorre far sì che le risorse provenienti dall'ampliamento del debito pubblico siano concentrate su obiettivi strategici e non dispersi in una serie di interventi a pioggia, che - per quanto comprensibili per affrontare esigenze contingenti di famiglie e imprese - non generino un flusso di investimenti che agiscano come volano per l'intera economia. A parte gli interventi di sostegno alle categorie produttive più gravemente incise dai provvedimenti di contenimento della pandemia, occorre avere un progetto per l'Italia del futuro. È l'occasione per affrontare temi quali la prevenzione delle catastrofi naturali, cui il nostro Paese è ciclicamente esposto (alluvioni, edilizia antisismica, regime dei corsi d'acqua e rimozione di situazioni di pericolo preannunciato, e così via), la realizzazione di infrastrutture e la manutenzione di quelle esistenti, specie con riferimento al ciclo dell'acqua e alle energie rinnovabili, infrastrutture tecnologiche come la banda ultra larga, il recupero di zone degradate come le periferie delle città metropolitane. Per rea lizzare questi obiettivi, è certamente auspicabile il ricorso al debito pubblico, ma dopo questa iniziale euforia di risorse provenienti (o comunque promesse) dagli strumenti europei, ci si avveda realisticamente che il debito pubblico potrebbe diventare insostenibile, una volta usciti dall'emergenza sanitaria. A questo riguardo, sarà importante la strategia che il Governo adotterà per i piani del next generation EU. Benché nel nostro Paese i condizionamenti dell'Europa sull'uso delle risorse che, con il finanziamento di obbligazioni emesse dalla Commissione europea, saranno messi a disposizione in particolare dell'Italia, appaiono non molto popolari. Essi invece, sono non solo necessari, ma anche opportuni per evitare che spinte provenienti da varie categorie economiche nazionali, siano impiegati in modo non strategico. Inoltre, sarà importante per non gravare eccessivamente sul debito pubblico che, non dimentichiamolo, grava sulle future generazioni, si dia fin d'ora corso allo studio di modalità che il nostro Paese dovrebbe proporre agli altri Stati membri dell'Unione europea per una revisione definitiva dei parametri finora utilizzati per il Fiscal compact, per ora è solo sospeso dalla Commissione europea per la durata della pandemia. Inoltre occorre utilizzare al meglio strumenti che nel nostro sistema stentano a decollare, come il partenariato pubblico-privato. Entrando nel dettaglio, in quali ambiti funziona meglio la sinergia pubblico-privato? La sinergia pubblico-privato può dare i suoi frutti specie nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, in considerazione del fatto che il partenariato pubblico-privato deve conciliare le esigenze del pubblico interesse con le aspettative dell'investimento fatto dai privati. In particolare, la concessione di lavori pubblici (nota anche come concessione di costruzione e gestione) e il project financing potrebbero realizzare questi obiettivi. Tuttavia, le realizzazioni che addossano l'investimento di strutture e servizi pubblici alle imprese, in cambio della possibilità di sfruttare i proventi dell'attività realizzata attraverso le strutture stesse, si trovano in una situazione di accentuata crisi. Non c'è dubbio che innanzitutto si riscontra una certa diffidenza delle amministrazioni pubbliche ad avvalersi di questi strumenti. La ragione è presto detta: nel corso degli anni, colpevolmente, le pubbliche amministrazioni sono state private di quadri efficienti, soprattutto nel settore tecnico, sicché per le pubbliche amministrazioni controllare queste iniziative, per indirizzarle all'interesse pubblico, diventa particolarmente arduo, specie in vista di pesanti responsabilità contabili per danno erariale. Molto spesso, infatti, il partenariato pubblico-privato richiede competenze in materia economica, per la valutazione di business plan, sia in fase di scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione sia nel corso dell'esecuzione del rapporto, dove spesso si reclama da parte delle imprese private il sopravvenuto sbilanciamento del business plan iniziale e la necessità del suo riequilibrio. Da ciò la diffidenza delle amministrazioni pubbliche rispetto a tali strumenti, aggravata dal ripetuto intervento a questo riguardo del legislatore con ripetute modifiche al codice degli appalti. Occorrerebbe rimuove questi fattori negativi per incentivare il ricorso a questi strumenti. Inoltre, anche recenti luttuosi eventi hanno evidenziato la necessità di una costante manutenzione di queste infrastrutture, per evitare che dalle amministrazioni pubbliche si valuti troppo sbilanciato l'assetto degli interessi in favore del privato. Ma, anche a questo proposito, servirebbe una maggiore competenza tecnica ed economica delle amministrazioni pubbliche e un ruolo più efficace delle autorità di regolazione, che finora è purtroppo mancato. Lo strumento del project fi nancing ha vissuto fasi alterne: quali criticità sconta in questo momento e perché potrebbe essere uno strumento utile per far ripartire l'economia? Il project financing potrebbe, effettivamente, convogliare risorse di privati per la realizzazione di opere o servizi di pubblica utilità. Purtroppo, tuttavia, questo strumento finora nel nostro ordinamento non ha avuto l'applicazione auspicabile. Come detto, la scelta di ricorrervi comporta un'assunzione di responsabilità da parte della pubblica amministrazione in un confronto con il privato imprenditore che rischia di essere impari. Da ciò il sospetto nei confronti di questo strumento e la difficoltà delle pubbliche amministrazioni ad accettarlo. Le pubbliche amministrazioni temono di essere eccessivamente condizionate dalla maggiore intraprendenza dell'imprenditore privato, anche per l'eventualità che quest'ultimo faccia un'offerta competitiva per assicurarsi la gara e poi, invece, ricorra a molteplici obiezioni per riequilibrare a suo vantaggio l'equilibrio del rapporto inciso dalle condizioni offerte in sede di gara. In effetti, il project financing è stato applicato in un numero molto limitato di casi. Il nostro Studio legale ha affiancato pubbliche amministrazioni per la realizzazione e la gestione di strutture sanitarie e sportive. È un vero peccato che la regolazione di questo istituto non sia stata debitamente affrontata, eventualmente affiancando le pubbliche amministrazioni con strutture inizialmente previste. C'è, purtroppo, il sospetto che l'istituto non sia agevolato perché consente al privato imprenditore di ottenere una remunerazione del capitale investito nella realizzazione e nella gestione. Anche l'eccessiva varietà di procedure destinate all'applicazione del project financing costituisce una remora per le pubbliche amministrazioni, al pari della instabilità del quadro normativo di riferimento. Eppure, come s'è detto, l'istituto potrebbe essere un utile strumento per la realizzazione e la gestione di pubbliche strutture senza gravare eccessivamente sul debito pubblico in periodi di scarsità di risorse finanziarie. Per quanto riguarda, per esempio, il settore energetico, quali nuove opportunità sono offerte dalle rinnovabili? Nel settore delle fonti rinnovabili l'Italia ha fatto notevoli progressi, anche grazie agli incentivi messi a disposizione dalla parte pubblica. Ma occorre ricordare che le risorse così reperite provengono dalla "bolletta elettrica" e, in ultima analisi, dai consumatori, siano essi famiglie o imprese. La bolletta elettrica è, conseguentemente, gravata da una serie di oneri impropri, cioè non derivanti dalla produzione dell'energia elettrica Non dobbiamo dimenticarci che le nostre imprese, operanti in Italia, pagano un costo dell'energia elettrica particolarmente oneroso. Anche questo è un motivo di delocalizzazione di attività produttive fuori del nostro Paese. Occorre, dunque, mantenere un giusto equilibrio tra incentivi e onere a carico dei consumatori. Detto ciò, occorre proseguire sulla strada della green economy, anche per mantenersi coerenti con la normativa europea e con il Next generation EU e con i vincoli che ci deriveranno dall'auspicato recovery plan. Inoltre, l'industria delle energie rinnovabili richiede una produzione tecnologica in continua evoluzione, nella quale le nostre imprese potrebbero avere un ruolo importante, spesso ricoperto invece da produttori extraeuropei e in particolare cinesi. L'efficientamento energetico e la produzione di energie rinnovabili sono, dunque, un'importante opportunità non solo in sé, ma anche per l'indotto che ne può derivare in termini di creazione di nuove imprese e di posti di lavoro. Per realizzare questi obiettivi, occorre anche mettere mano a certe barriere derivanti dal nostro sistema giuridico. Mi riferisco, in particolare, ai rigassificatori, di cui abbiamo estrema necessità vista la derivazione dal gas di gran parte della nostra produzione elettrica, e all'eolico, che spesso pone problemi ambientali con riferimento alle dimensioni dei relativi impianti. Occorrerebbe, poi, incentivare anche altre forme di energie alternative, come ad esempio l'energia geotermica. Ma, ancor prima, andrebbe incentivata la creazione di smart city. Un importante profilo, questo riguardo, è, come s'è detto, l'efficientamento energetico, in passato già avviato ma che si potrebbe ulteriormente incentivare. E sarebbe, altresì, necessario avviare una significativa e non ideologica accelerazione di investimenti negli impianti di smaltimento di rifiuti, sull'esempio di città come Copenaghen e Vienna che dimostrano emissioni vicine allo zero. Sempre meglio che spendere ingenti risorse per ipocritamente spedire i rifiuti all'estero. Così come si dovrebbe investire maggiormente nella ricerca di soluzioni "verdi" per il traffico urbano ed extra urbano e l'inquinamento derivante dal riscaldamento degli edifici pubblici e privati. Il vostro studio lavora a stretto contatto con le Autorità regolatorie: in che modo possono essere da stimolo per l'attività economica? Le autorità indipendenti sono state introdotte con ritardo nel nostro ordinamento giuridico. L'efficacia come stimolo per l'attività economica è indiscutibile. Lo Stato italiano, che aveva in passato assunto un ruolo di imprenditore, svolgendo direttamente attività economiche dei più svariati campi produttivi e dei servizi, si è ritagliato un ruolo di regolatore e di controllo dell'attività economica, sul presupposto che tale nuovo assetto possa comportare unapiù trasparente rapporto con le attività economiche e, in particolare, con le imprese pubbliche. La vicenda degli enti delle partecipazioni statali, sottoposte ad un referendum abrogativo già molti anni fa e il contrasto del sistema delle partecipazioni statali con il divieto degli aiuti di Stato e con gli obblighi di trasparenza nei rapporti tra Stato e imprese pubbliche, aveva portato a tale conseguenza. Nonostante che, generalmente, si riconosca il ruolo avuto, in particolare dall'Iri, nella ripresa economica dopo l'esito disastroso della Seconda guerra mondiale. Ora, invece, sembra assistersi un percorso inverso, che dovrebbe portare un nuovo impegno pubblico nell'economia e nella diretta gestione di attività economiche e di servizi. Certamente, è comprensibile tale impegno dello Stato quando si tratta di svolgere attività che richiedono investimenti di tali proporzioni che il ritorno dell'investimento stesso richiederebbe troppi anni ed un onere insostenibile per le imprese private. Tipico esempio in passato era quello delle dighe. Se l'intervento statale dovesse invece essere esteso al di là di questi estremi, il rischio sarebbe di ritornare a una situazione di mancanza di trasparenza nei rapporti tra Stato e le sue imprese pubbliche, con lesione di principi dell'Unione Europea e della concorrenza. Occorre dunque fare molta attenzione su questo cambiamento di sistema più volte vagheggiato. Soprattutto, occorre riflettere sulle dimensioni del nostro debito pubblico e sulla necessità di coinvolgere, invece, imprese private, anche per aumentare la produttività del nostro sistema economico. Tornando ora alle autorità indipendenti e di regolazione, occorre sottolineare che la loro incidenza sull'attività economica è importantissima. In particolare, le autorità hanno una durata della loro attività non ricollegabile alle vicende politiche. Con la conseguenza che sono meno influenzabili dal potere politico e più sensibili alle esigenze degli investitori, che richiedono la prevedibilità del ritorno economico degli investimenti. Il nostro Studio legale si occupa sia di regolazione, nei vari settori curati da Consob e dalle Autorità dell'energia e dei servizi idrici e dei trasporti sia della concorrenza curata dalla Agcm, anche fornendo alle imprese la formazione per la compliance antitrust. Nel campo della regolazione, gli aspetti più rilevanti sono quelli delle sanzioni applicate dalla Consob con riferimento alla possibile incidenza delle condotte sanzionate sull'andamento dei titoli di borsa, degli incentivi alla produzione delle energie rinnovabili all'efficientamento energetico, alle tariffe del servizio idrico, alle concessioni e tariffe autostradali. Sotto il profilo dell'Autorità della concorrenza, il nostro Studio legale fornisce assistenza sia in sede contenziosa con riguardo alle sanzioni applicate dall'antitrust nei casi di intese restrittive della concorrenza e abuso di posizione dominante, sia in sede di formazione di privati imprenditori per prevenire illeciti antitrust. Un settore di particolare importanza è quello del cosiddetto bid rigging (intese tra concorrenti di gare pubbliche per influenzare l'esito della gara). La formazione per prevenire comportamenti che possono essere ritenuti scorretti e portare all'applicazione di pesanti sanzioni pecuniarie, fino al 10% del fatturato, è un'attività particolarmente significativa per le imprese in funzione preventiva. In materia di concorrenza, del resto, il nostro Studio legale vanta anche una significativa qualificazione nel diritto dell'Unione europea (in forza del titolo accademico di professore ordinario del diritto dell'unione europea del suo fondatore, Carlo Malinconico), che la nostra Autorità della concorrenza e chiamata ad applicare, oltre al diritto nazionale. La funzione delle autorità della concorrenza e di regolazione deve, dunque, essere salvaguardata come indispensabile baluardo dell'appartenenza ai sistemi europei di economia di mercato. Passando al settore appalti, quali opportunità riscontrate anche guardando in generale al settore dell'urbanistica e dell'edilizia? Il settore degli appalti pubblici è strettamente collegato all'andamento dell'economia nazionale e internazionale. Anche qui, il diritto trainante è quello dell'unione europea, che con le sue direttive volte alla tutela della concorrenza in settori tradizionalmente oggetto di una "riserva" degli Stati nazionali si prefigge di aprire questi mercati con le ingenti risorse destinate dal settore pubblico alle imprese, alla concorrenza e alla libera circolazione dei capitali, dei beni, e dei servizi nell'ambito del mercato unico europeo. Una prospettiva che, per il nostro Paese, è di tutto rilievo positivo. L'apertura italiana al mercato europeo deve, naturalmente, essere accompagnata da una corrispondente apertura dei mercati degli altri Stati membri nei confronti delle imprese italiane. Non è, però, con una antistorica battaglia per mantenere chiusi i mercati degli Stati membri che si fa l'interesse nazionale italiano. Occorre, invece, vigilare sulla Commissione europea, che ha la funzione di controllo dell'applicazione delle direttive in materia di appalti pubblici, affinché le regole europee siano correttamente applicate da tutti gli Stati membri. L'applicazione delle regole europee, sostanzialmente riconducibili ai principi di trasparenza, pubblicità e parità di condizioni tra i concorrenti, va curata anche all'interno del nostro Paese, in modo che siano contrastati fenomeni di corruzione e di opacità nell'assegnazione delle commesse pubbliche. Sono le imprese più meritevoli che debbono proseguire l'attività anche per giungere all'efficientamento del nostro mercato, che per lungo tempo ha riscontrato un deficit di applicazione delle regole della sana competizione. Nel campo dell'edilizia e dell'urbanistica, si avverte particolarmente a questa esigenza. Come si è spesso osservato dagli esperti economici, le attività di costruzione e di manutenzione da parte delle amministrazioni pubbliche costituiscono un volano per tutta l'attività economica, con risorse che possono, soprattutto nel campo della manutenzione, entrare in "circolo" più rapidamente e, quindi, essere di stimolo alla ripresa economica. L'urbanistica, con la previsione delle opere di urbanizzazione primarie e secondarie, diviene così un motore importante dello sviluppo economico, oltre che un fattore di coesione sociale assolutamente fondamentale. Si parla molto di semplifi cazione quale leva decisiva per la ripartenza. Quali interventi auspicate nei settori di vostra competenza? La semplificazione è stata, anche di recente, invocata per snellire i nostri procedimenti amministrativi, che condizionano in ultima analisi la spesa pubblica. Non c'è dubbio che questa analisi è corretta. I procedimenti complessi di tipo autorizzatorio o concessorio sono un freno per il necessario adattamento delle attività economiche soprattutto con riferimento alle situazioni di crisi, quale quella che stiamo vivendo. Anche l'Ocse da sempre ci segnala che i sistemi più elastici sono in grado di apportare in tempi brevi le modifiche necessarie per rispondere alle situazioni di crisi e che il nostro sistema presenta, al riguardo, molte rigidità. Tuttavia, sul banco degli imputati, non può essere messa soltanto la burocrazia. Occorre riconoscere che molto spesso è il quadro normativo a porre le condizioni di tale rigidità. Abbondiamo di sistemi preventivi, consistenti in autorizzazioni, nulla osta, vincoli, nell'illusione che questi vincoli costituiscano una remora per attività scorrette, mentre invece tali previsioni penalizzano soprattutto gli onesti e anzi ampliano l'eventualità che pratiche corruttive si inseriscano nell'attività amministrativa. Occorrerebbe, invece, puntare sui controlli. Dunque la causa principale della "burocrazia" sta nella legislazione, spesso contraddittoria, confusa e addirittura transitoria. Mi riferisco in particolare alla disciplina degli appalti. Troppo spesso, invece che procedere con una analisi preventiva della fattibilità normativa di certe scelte (l'OCSE ci ha suggerito l'analisi di impatto della regolazione - AIR) recentemente si è preferito procedere con normative temporanee, della durata di un anno e mezzo, per vedere il risultato delle innovazioni. E il caso dello sblocca cantieri ma anche del Comitato Tecnico Consultivo delle opere pubbliche, che dovrebbe riscontrare le cause del rallentamento delle esecuzioni di queste ultime. Naturalmente, questo modo di procedere genera rallentamenti, perché le pubbliche amministrazioni non fanno in tempo ad adeguare il loro procedimenti a queste novità prima che le novità stesse vengano a cessare. Di semplificazioni, invece, ce ne sarebbe un gran bisogno, ma purtroppo nel nostro Paese si continua a complicare invece che a semplificare. Per rendersene conto, basta considerare che il recepimento delle direttive in materia di appalti pubblici da noi avviene con l'aggravamento del carico normativo. Introduciamo il cosiddetto gold plating, e cioè l'aggiunta di norme non necessarie per il recepimento delle direttive comunitarie. Nel nostro paese, spesso la regolazione degli appalti pubblici è stata appesantita con le norme di prevenzione della corruzione, che hanno natura punitiva penale e non dovrebbero rientrare nella disciplina degli appalti pubblici, che ha tutt'altro obiettivo. D'altra parte, basta fare un confronto con altri sistemi europei: anche prima della Brexit nel Regno Unito le direttive europee in materia di appalti erano state recepite con la mera trasposizione delle direttive europee, così com'erano, nel diritto inglese. In compenso, il governo inglese ha destinato risorse per assumere negli uffici con competenza, nell'aggiudicazione degli appalti pubblici personale qualificato e ben pagato per evitare tentazioni corruttive. Tutto l'opposto di quello che si è fatto nel nostro Paese.

Nel corso degli anni le pubbliche amministrazioni sono state private di quadri effi cienti

La causa principale della "burocrazia" sta nella legislazione contraddittoria, confusa e transitoria