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22/12/2020

Appalto vitto carceri, un’occasione per approfondire sull’accordo quadro Appalti

Guida al Diritto - Davide Ponte

IL COMMENTO
Va evidenziato come la vicenda costituisca la nuova puntata di un articolato contenzioso , che ha già interessato le aule della giustizia amministrativa Tar Lombardia - Sezione II - Sentenza 22 maggio-26 novembre 2020 n. 2317 Anche nella delicata e travagliata materia degli appalti , i tribunali amministrativi regionali (noti nella comunicazione sociale come "i Tar") si trovano in prima linea, chiamati forzatamente a prendere una posizione attraverso l'interpretazione e l'applicazione di novità normative ovvero di fattispecie contenziose interessanti una pluralità di ambiti territoriali. L'interesse della decisione Dopo il Tar del Lazio, tocca spesso al Tar lombardo il ruolo centrale, frequentemente in ambiti anche di rilevanza economica, stante la collocazione geografica e la tradizione di efficienza (anche nella specie va evidenziato come il bando in contestazione risalga solo al luglio del 2020). La sentenza in esame costituisce un esempio di tale ruolo, accompagnata da una non frequente capacità e rapidità di approfondimento. Pur se gli interessi coinvolti, la pluralità di analoghe gare controverse sul territorio e le soluzioni proposte fanno ipotizzare che quella in esame costituisca ancora una volta solo la prima puntata di una vicenda più complessa , la chiarezza espositiva della pronuncia consente di rinviarne alla lettura per i singoli approfondimenti, necessari al fine di apprendere appieno la peculiarità di una fattispecie alquanto problematica, come è ormai da anni l'affidamento del vitto e sopravvitto destinato agli istituti penitenziari. Peraltro, alcune delle soluzioni argomentative costituiscono l'occasione per svolgere qualche considerazione di carattere più ampio, anche al di là delle soluzioni proponibili nella specie. Invero, se già la prima affermazione di principio riportata in massima fornisce spunti di approfondimento, per la sua apparente contraddizione rispetto a principi non solo di origine sovranazionale ed economici, la seconda massima impone un breve esame di un istituto ancora oggetto di recenti approfondimenti, che forse ogni tanto ha scontato la tradizionale prevenzione che la pratica riserva a istituti innovativi legate al concetto di accordo (la storia dell'articolo 11 della legge n. 241 del 1990 al riguardo pare emblematica). La fattispecie controversa e la decisione del Tar La rilevanza del tema controverso impone un breve riassunto dei dati di fondo della fattispecie controversa al fine di evidenziare anche la ratio degli esiti riassunti in massima. Preliminarmente va evidenziato come la vicenda in esame costituisca la nuova puntata di un articolato contenzioso , che ha già interessato le aule della giustizia amministrativa. Infatti, il precedente bando era stato annullato dallo stesso Tar meneghino (con sentenza confermata in appello, cfr. Consiglio di Stato n. 8030 del 2019) in quanto il prezzo a base d'asta (diaria pro capite di euro 3,90) era stato ritenuto irragionevole e non idoneo alla copertura dei costi da sostenere per la fornitura delle derrate, a fronte dell'inserimento nel rapporto di fornitura di una percentuale di prodotti a basso impatto ambientale e di un'inadeguata istruttoria da parte della stazione appaltante circa i costi di fornitura. Con un nuovo bando di gara , il Provveditorato regionale del Dipartimento dell'amministrazione penitenziaria indiceva una nuova «gara per la conclusione di un Accordo quadro per l'affidamento del servizio per il vitto dei detenuti e internati e per il sopravvitto, se non gestito in forma diretta» . L'appalto, suddiviso in 6 lotti, con un valore stimato complessivo quanto al solo vitto , era previsto come da aggiudicare secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa , con attribuzione di 70 punti all'offerta tecnica e 30 all'offerta economica. In dettaglio, emerge la peculiarità dell'affidamento: oggetto principale dell'appalto è il servizio per il vitto dei detenuti e internati da svolgersi mediante l'approvvigionamento e la fornitura, previa programmazione, delle derrate alimentari necessarie al confezionamento dei pasti giornalieri completi; peraltro, l'aggiudicatario è tenuto ad assicurare, altresì, se non gestito direttamente dalla Direzione dell'Istituto, il servizio per il cosiddetto sopravvitto . Ai fini del presente affidamento, il sopravvitto costituisce un servizio la cui attivazione è opzionale (anche limitatamente ad una o più sedi di Istituto del singolo Lotto) e non obbligatoria per l'Amministrazione contraente in ragione di una possibile gestione diretta da parte di singole Direzioni. Peraltro, sia la base d'asta e il valore stimato, sia l'offerta al ribasso richiesta, risultano parametrati solo con riferimento allo svolgimento del servizio di vitto per il periodo indicato dal bando. Avverso tale lex specialis proponeva ricorso una delle imprese del settore interessato, oltre che precedente affidataria e gestore uscente. In particolare, la contestazione ruotava intorno alla circostanza per cui la legge di gara lascia indeterminata l'eventualità che l'operatore debba o meno fornire il sopravvitto a seguito dell'aggiudicazione, non sia possibile formulare un'offerta economica seria rispetto al prezzo di euro 5,70, posto a base d'asta e corrispondente alla diaria pro capite relativa al servizio di vitto All'esito del giudizio, con la sentenza in commento, il Tar dichiarava in parte inammissibile e in parte respingeva il ricorso sulla scorta dei principi riassunti in massima. L'inquadramento del Tar Nel rinviare alla lettura della sentenza - esaustiva e chiara sul punto l'approfondimento alla peculiarità delle censure in contestazione, l'inquadramento posto alla base della declaratoria di inammissibilità risulta così riassumibile. Quanto all'immediata impugnazione della lex specialis di gara il ragionamento del Tar prende le mosse dal richiamo dei principi espressi dall'adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 26 aprile 2018, n. 4 (e dei relativi ulteriori precedenti specifici di cui alle sentenze 29 gennaio 2003 n. 1 e 17 aprile 2011 n. 4), secondo cui « le clausole non escludenti del bando [...] [vanno] impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione ( id est : aggiudicazione a terzi), considerato altresì che la postergazione della tutela avverso le clausole non escludenti del bando, al momento successivo ed eventuale della denegata aggiudicazione, secondo quanto già stabilito dalla decisione dell'adunanza Plenaria n. 1 del 2003, non si pone certamente in contrasto con il principio di concorrenza di matrice europea, perché non lo oblitera, ma lo adatta alla realtà dell'incedere del procedimento nella sua connessione con i tempi del processo». Come spesso accade nel diritto amministrativo degli appalti, nonché in quello di origine europea, anche nel fondamentale ambito in esame esiste una regola generale, seguita da una serie - invero non sempre specifica e dettagliata quanto auspicherebbero gli operatori - di eccezioni. La sentenza in commento ne dà compiutamente atto: l'elaborazione giurisprudenziale sul tema ha più volte chiarito che la regola generale è quella per cui soltanto colui che ha partecipato alla gara è legittimato ad impugnarne l'esito (essendo titolare di una posizione differenziata) e che i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi a identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento e a rendere attuale e concreta la lesione. Le eccezioni , che impongono l'onere di immediata impugnazione, possono essere ricondotte alle ipotesi in cui (i) si contesti in radice l'indizione della gara , (ii) si contesti che una gara sia mancata, avendo l'amministrazione disposto affidamento in via diretta del contratto, (iii) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti. Il concetto viene riassunto dal Tar nei seguenti termini: devono essere immediatamente impugnate le sole clausole immediatamente escludenti o che impediscono la partecipazione alla gara e la presentazione di un'offerta. Sempre invocando la decisione del Supremo consesso della Ga del 2018, la sentenza ha riassunto i casi in cui la giurisprudenza ha fatto rientrare nel genus delle «clausole immediatamente escludenti » le seguenti fattispecie: (a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale; (b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile; (c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta; (d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente; (e) clausole impositive di obblighi contra ius ; (f) bandi contenenti gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta (come, ad esempio, quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbito dall'aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di 0 pt.); (g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza «non soggetti a ribasso». Applicando tali principi alla fattispecie concreta il Tar giunge alla conclusione per cui la contestazione in esame non rientra in alcuna delle suddetta ipotesi, in sostanza, l'incertezza in merito alla consistenza, sia nell' an che nel quantum , di una rilevante parte del servizio (il cosiddetto sopravvitto), non giustifica l'eccezionale impugnazione immediata. La diversa conclusione rispetto al precedente bando viene a fondarsi, oltre che su un diverso importo a base d'asta, sull'analisi critica degli elementi di valenza economica posti a base della contestazione. Peraltro, pur nella pluralità degli argomenti, merita di essere valorizzata la qualificazione che la sentenza fa dell'ulteriore oggetto di gara, il sopravvitto, in termini di concessione di servizi . Ciò in radice potrebbe escludere quella omogeneità di gara costituente invero il presupposto stesso della contestazione preliminare. L'utile di impresa negli appalti pubblici Pur nel dettaglio delle diverse argomentazioni, spicca l'affermazione riassunta nella prima massima dallo stesso ufficio studi della giustizia amministrativa - secondo cui, in termini invero piuttosto forti, viene ritenuto che nella materia del diritto degli appalti pubblici non sussiste un interesse protetto dell'operatore economico a ottenere il maggior utile possibile o il minor spreco di risorse, «poiché l'interesse pubblico perseguito dall'amministrazione è volto a garantire la migliore gestione dei servizi in termini di efficienza, efficacia ed economicità , interesse fisiologicamente diverso da quello dell'operatore economico, volto a conseguire un utile d'impresa». Se l'interesse della pubblica amministrazione richiamato (basato sull'articolo 97 della Costituzione in primis ) appare centrale, nel diritto amministrativo in generale e in quello dei contratti pubblici in particolare, è altrettanto evidente che l'interesse dell'impresa chiamata a interloquire con la stazione appaltante trovi parimenti qualche "appiglio" costituzionale (ad esempio ex articolo 41 della Costituzione). Inoltre, le stesse indicazioni sovranazionali impongono una particolare attenzione alla tutela della posizione dell'impresa interessate a ottenere l'aggiudicazione di un appalto pubblico. Invero, fra le stesse definizioni del codice appalti emerge la nozione di «equilibrio economico e finanziario», inteso quale contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria : «per convenienza economica si intende la capacità del progetto di creare valore nell'arco dell'efficacia del contratto e di generare un livello di redditività adeguato per il capitale investito» (articolo 3, lettera fff ). In tale contesto, in cui appunto si inseriscono anche le richiamate aperture in ordine alle peculiari ipotesi di immediata impugnabilità del bando, l'utile di impresa non può reputarsi irrilevante . Altrimenti le stesse definizioni sopra richiamate, in termini di convenienza o eccessiva onerosità, rischiano di rimanere lettera morta, atteso che l'utile di impresa costituisce il parametro stesso degli obiettivi di un'attività economica, tesa per la propria stessa natura a perseguire l'obiettivo di generare dei ricavi maggiori rispetto ai costi sostenuti. Nella stessa individuazione delle ipotesi di immediata impugnabilità, si collocano diverse figure, in cui l'utile di impresa assume rilievo, indiretto o diretto. Sul primo versante, lo stesso Tar lombardo, ha attribuito rilevanza alle gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta , come quelli relativi al numero, alle qualifiche, alle mansioni, ai livelli retributivi e all'anzianità del personale destinato a essere assorbiti dall'aggiudicatario (Tar per la Lombardia, Milano, sezione IV, 19 giugno 2017, n. 1362). Sul secondo versante, la giurisprudenza ha dato rilievo alla contestazione di condizioni negoziali , indicate nello schema di contratto, che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. ad esempio Consiglio di Stato, sezione V, 21 novembre 2011 n. 6135; Cga, 20 dicembre 2016 n. 474). A titolo esemplificativo, ancora di recente la giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, sezione V, 20 aprile 2020 n. 2486), ha fornito interessanti indicazioni sul punto, pur riconoscendo legittime le clausole inerenti al Clever Job nell'ambito dei bandi di appalto dei servizi di pulizia. In particolare, è stata reputata legittima la clausola del bandi di servizi di pulizie nella parte che impone un numero minimo di ore di lavoro degli addetti e la decurtazione dal canone mensile spettante all'appaltatore del costo orario dei lavoratori assenti. L'assoggettamento delle offerte per il servizio di pulizia alla previsione inderogabile di un numero minimo obbligatorio di ore di lavoro non contrasta con l'articolo 1655 del codice civile, perché esprime le concrete esigenze contrattuali del committente. Peraltro, e in ciò si concentra una rilevante indicazione ai fini in esame, l'imprenditore che non ravvisi in quelle clausole - che traducono motivi del contrarre della pubblica amministrazione - la convenienza alla sua organizzazione non è tenuto a presentare offerta e nulla può lamentare al riguardo, salvo impugnarle in giustizia ove irragionevoli, ingiustificate o sproporzionate. Il che certamente sarebbe - sostiene in termini indicativi la sentenza richiamata - se esse intaccassero la sua connotazione imprenditoriale (articolo 2082 del codice civile), ma non se solo contrastino con suoi individuali criteri organizzativi dei fattori della produzione. Viene quindi individuato un parametro tanto generale quanto rilevante, anche al fine di non dimenticare l'obiettivo dell'impresa (generare utili): il non intaccare la stessa connotazione imprenditoriale. È pur vero che esiste anche la norma sull'indirizzo della produzione (articolo 2085 del codice civile), ma, a parte la genesi storica del riferimento all'interesse economico nazionale, ciò rileva anche sulla scorta della duplice configurazione del concetto di convenienza, facente all'evidenza capo anche alla stazione appaltante, come riconosciuto pacificamente dalla stessa giurisprudenza (cfr. ad esempio Consiglio di Stato, sezione V, 27 novembre 2019 n. 8091, secondo cui anche un'offerta giudicata positivamente dalla commissione di gara, perché rispondente a criteri di valutazione stabiliti nel bando, può essere ritenuta dall'amministrazione aggiudicatrice non conveniente o idonea rispetto alle esigenze che la stessa si propone di realizzare attraverso l'affidamento del contratto). Ciò che assume rilievo, in definitiva, è anche in questo caso la difficoltà di specificare le clausole generali, come quelle relative alle ipotesi di immediata impugnabilità del bando enucleate dalla giurisprudenza. La sentenza in commento, a prescindere dall'affermazione di principio, ha comunque svolto un'analisi degli elementi economici forniti , costituendo quindi un esempio da approfondire. Come anticipato, la rilevanza dell'utile di impresa in materia di appalti assume connotazioni anche più ampie e ulteriori, come in tema di valutazione delle offerte. A titolo esemplificativo è stato ricordato come nelle gare d'appalto non possa essere fissata una quota rigida di utile al di sotto della quale l'offerta debba considerarsi per presunzione incongrua, dovendosi invece avere riguardo alla serietà della proposta contrattuale e risultando in sé ingiustificabile solo un utile pari a zero, atteso che anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio importante, come nel caso di ricadute positive che possono discendere per l'impresa in termini di qualificazione, pubblicità, curriculum, dall'essersi aggiudicata e dall'avere poi portato a termine un prestigioso appalto (cfr. ad esempio Consiglio di Stato, sezione V, 3 aprile 2018 n. 2053). In generale, si impone spesso la verifica di congruità dell'offerta . Al riguardo, ad esempio, se deve ritenersi che l'offerta economica zero equivale a mancata offerta economica, nel caso di un'offerta economica composta da più voci e che, non sia pari a zero è necessario ponderare, per comprendere se ci si trovi di fronte a un'offerta affidabile e seria, l'offerta nel suo complesso. In questo senso la stazione appaltante deve, da un lato, accertarsi che l'indicazione di un valore zero di un componente dell'offerta non impedisca la valutazione dell'offerta stessa o delle altre offerte presentate dai concorrenti, ad esempio, determinando la sostanziale inapplicabilità della formula matematica per il computo del relativo punteggio. Dall'altro, sulla scorta dell'importanza della voce dell'offerta per la quale è stato indicato un valore zero, accertare che ciò non sia sintomatico della scarsa serietà dell'offerta nel suo complesso. In questo senso la stazione appaltante deve indagare se il concorrente tragga comunque un utile dalla propria offerta complessiva. In tale contesto si colloca il fondamentale giudizio sull'anomalia, con cui si deve valutare l'offerta nel suo complesso; l'offerta presenta le necessarie garanzie di serietà ove le voci sottostimate siano compensate da altre sovrastimate, in modo da renderla nel complesso congrua . Infatti, il giudizio di congruità delle offerte che appaiono prima facie anormalmente basse, non mira a ricercare specifiche inesattezze di ogni elemento dell'offerta, bensì a valutare se, globalmente considerata, l'offerta stessa sia seria e attendibile, e se i prezzi offerti trovino rispondenza nella realtà, sia di mercato che aziendale, cioè se gli stessi siano verosimili in relazione alle modalità con cui si svolge il lavoro, alle dimensioni dell'azienda, alla capacità di effettuare acquisti convenienti o di realizzare particolari economie, anche di scala. In definitiva, le indicazioni che provengono dalla giurisprudenza, sia nella fase a monte della gara in tema di contestazione della lex specialis , sia nella fase a valle di valutazione delle offerte, appaiono nel senso che l'analisi non possa tralasciare il punto di vista dell'impresa . D'altronde se il rapporto contrattuale è per sua natura (almeno) bilaterale, non può escludersi in radice una rilevanza all'elemento fondamentale dell'utile di impresa, anche alla luce dell'articolo 41 della Costituzione. Invero, il giudice europeo, compulsato da alcune decisioni italiane, ha assunto una posizione comoda, di guardiano (cfr. Corte giustizia Ue, sezione III, 28 novembre 2018 n. 328, adita dopo una netta chiusura della Corte costituzionale legata a parametri tradizionali), laddove ha ritenuto che spetti al giudice nazionale valutare se non leda il diritto a una tutela giurisdizionale effettiva degli operatori economici, la normativa nazionale che non consente agli operatori economici di proporre ricorso contro le decisioni dell'amministrazione aggiudicatrice relative a una procedura d'appalto alla quale essi hanno deciso di non partecipare ritenendo molto improbabile l'aggiudicazione del contratto a loro favore. Resta quindi in capo alla giurisprudenza il dovere di verificare la sussistenza nel caso di specie delle condizioni enucleate dalla stessa, e compiutamente rielencate anche dalla sentenza in commento. Il riferimento all'accordo quadro nella fattispecie Invero nel caso di specie il meccanismo di individuazione dell'oggetto di gara indubbiamente qualche incertezza la lasciava, atteso che una parte del servizio da svolgere appariva del tutto incerto, sia nell' an che nel quantum . A parte la qualificazione in termini di concessione di servizio in parte qua, meritevole di approfondimento in sede contenziosa, nel caso di specie il Tar reputa la scelta della Pa coerente alla ratio dell'accordo quadro. In proposito, il Tar richiama la logica retrostante alla figura, tratta dall'articolo 3 del codice appalti. In tale prospettiva, il contraente che si aggiudica la gara non acquisisce un diritto a rendere il servizio all'amministrazione nella misura massima del valore stimato in sede di accordo quadro, bensì a essere l'operatore che stipulerà i singoli contratti specifici, di volta in volta conclusi secondo le esigenze delle singole amministrazioni . Con una struttura analoga, ad esempio, nel caso specifico degli accordi quadro per l'affidamento di servizi integrati, viene normalmente stabilito ex ante un servizio necessariamente oggetto di fornitura e vengono individuati una serie di ulteriori servizi operativi, attivabili o meno sulla base delle specifiche esigenze dell'amministrazione che stipula il contratto derivato. L'accordo quadro nella giurisprudenza La figura in esame ha invero dei connotati peculiari, correttamente tracciati dalla giurisprudenza prevalente. Infatti, in sede di gara pubblica, secondo l'orientamento prevalente l'accordo-quadro costituisce un contratto normativo , concluso tra stazione appaltante e operatore economico, alle cui condizioni si dovranno adeguare i futuri contratti "esecutivi" (in numero non predeterminabile), stipulati tra singole Amministrazioni diverse dalla stazione appaltante e operatori assegnatari dell'accordo quadro, che gli assegnatari dei contratti quadro andranno a stipulare con le singole Amministrazioni richiedenti, entro il limite economico costituito dalla quota parte di rispettiva assegnazione (cfr. in termini Consiglio di Stato, sezione III, 6 marzo 2018 n. 1455). Da questa distinzione giuridica, discende anche una precisa distinzione cronologica quanto alla rispettiva validità temporale dei due tipi di accordo e un ulteriore (e decisivo) chiarimento proviene in questo senso dalla definizione dell'accordo quadro: con la locuzione «appalti da aggiudicare durante un dato periodo», la definizione ha inteso, dunque, dare rilievo autonomo alla durata dei contratti esecutivi, con la conseguenza che una cosa è la durata dell'accordo quadro e altra e diversa cosa è la durata dei contratti esecutivi , senza possibilità alcuna di confusione/commistione tra le due. L'accordo quadro nel diritto europeo Invero, la stessa ammissibilità della figura va parametrata alle indicazioni di origine sovranazionale. Sul punto, la posizione tradizionale (cfr. ad esempio Corte giustizia Ue, sezione V, 4 maggio 1995 n. 79) era quella per cui «uno Stato membro non può né sottrarre l'aggiudicazione di un contratto d'appalto pubblico di forniture all'applicazione delle norme prescritte dalla direttiva del consiglio n. 77/62/Cee del 21 dicembre 1976, per il motivo che il contratto considerato non è che un accordo - quadro che costituisce soltanto una struttura all'interno della quale verranno stipulati numerosi contratti di appalto il cui valore rispettivo non supererà l'importo minimo fissato dall'art. 5, n. 2, lett. a), primo trattino, della direttiva, né avvalersi della deroga prevista dall'art. 6, n. 4, lett. c), della stessa facendo valere che i fornitori prescelti erano i soli interessati all'appalto». A fronte delle residue incertezze di contorno rispetto alla figura in esame, la sesta sezione del Consiglio di Stato ha nuovamente investito la Corte di giustizia della questione se gli articoli 2, comma 5, e 32 della direttiva 2004/18/Ue, e l'articolo 33 della direttiva 2014/24/Ue possano essere interpretati nel senso di consentire la stipulazione di un accordo quadro in cui: (i) un'amministrazione aggiudicatrice agisca per essa stessa e per altre amministrazioni aggiudicatrici specificamente indicate, le quali però non partecipano direttamente alla sottoscrizione dell'accordo quadro stesso; (ii) non sia determinata la quantità delle prestazioni che potranno essere richieste dalle amministrazioni aggiudicatrici non firmatarie all'atto della conclusione da parte loro degli accordi successivi previsti dall'accordo quadro medesimo, ovvero se tale quantità possa essere determinata mediante il riferimento al loro ordinario fabbisogno (cfr. Consiglio di Stato, sezione VI, ordinanza 11 aprile 2017 n. 1690). La Corte ha risposto in maniera articolata (Corte giustizia Ue, sezione VIII, 19 dicembre 2018 n. 216) ma positiva : ai sensi dell'articolo 1, paragrafo 5, e dell'articolo 32, paragrafo 2, quarto comma, della direttiva 2004/18/CE, un'amministrazione aggiudicatrice può agire per se stessa e per altre amministrazioni aggiudicatrici, chiaramente individuate, che non siano direttamente parti di un accordo quadro, purché queste ultime, in conformità ai principi di pubblicità, trasparenza e certezza del diritto, figurino tra i beneficiari potenziali di tale accordo quadro sin dalla data della sua conclusione, mediante una menzione esplicita nei documenti di gara che valga a far conoscere tale possibilità tanto all'amministrazione aggiudicatrice « secondaria » stessa quanto a ogni operatore interessato. Onde rispettare i principi di parità di trattamento e trasparenza, occorre inoltre che le amministrazioni aggiudicatrici che non siano firmatarie di tale accordo quadro determinino la quantità delle prestazioni che potranno essere richieste all'atto della conclusione da parte loro degli accordi che gli danno esecuzione o che la determinino mediante riferimento al loro ordinario fabbisogno. L'accordo quadro deve, infatti, determinare, sin dall'inizio, le quantità massime di forniture o servizi che potranno essere oggetto degli accordi successivi. Dal punto di vista pratico, la fattispecie oggetto della controversia finita dinanzi alla Cge era relativa all'indizione di una procedura ristretta relativa ai servizi di sanificazione ambientale, raccolta e smaltimento dei rifiuti per un periodo di nove anni . Nel capitolato speciale di gara era inserita una "clausola di estensione" in base alla quale le Aziende sanitarie indicate nella clausola medesima potevano aderire all'aggiudicazione, alle medesime condizioni dell'aggiudicazione stessa, per il periodo di residua durata contrattuale, senza obbligo di accettare la richiesta di estensione da parte dell'aggiudicatario e dando luogo, in caso di accettazione, a un "rapporto contrattuale autonomo", distinto da quello pregiudiziale. Dal punto di vista teorico, fra le diverse indicazioni della Cge merita un cenno la seguente: risulta da una serie di altre disposizioni della direttiva 2004/18 che l'accordo quadro deve, sin dall'inizio, determinare le quantità massime di forniture o servizi che potranno essere oggetto degli accordi successivi: in particolare agli artt. 9, paragrafo 9, di tale direttiva, e al punto 6, lettera c) , rubricato «Appalti pubblici di servizi», che figura nel titolo «Bando di gara» dell'allegato VII A della direttiva 2004/18; inoltre ai sensi dell'art. 32, paragrafo 3, della direttiva 2004/18, quando un accordo quadro è concluso con un solo operatore economico, gli appalti basati su tale accordo quadro sono aggiudicati entro i limiti delle condizioni da esso definite: ne consegue che l'amministrazione aggiudicatrice inizialmente parte dell'accordo quadro può assumere impegni, per se stessa e per le potenziali amministrazioni aggiudicatrici che siano chiaramente individuate in tale accordo, solo entro una determinata quantità e che, una volta raggiunto tale limite, detto accordo avrà esaurito i suoi effetti. È in tale ambito che l'accordo è idoneo a garantire il rispetto dei principi della parità di trattamento e di non discriminazione nonché del principio di trasparenza che ne deriva; essi implicano che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d'oneri , così da permettere, da un lato, a tutti gli offerenti di comprenderne l'esatta portata e d'interpretarle allo stesso modo e, dall'altro, all'autorità aggiudicatrice di verificare effettivamente se le offerte dei partecipanti rispondano ai criteri che disciplinano l'appalto in questione; detti principi sarebbero compromessi se l'amministrazione aggiudicatrice inizialmente parte dell'accordo quadro non specificasse la quantità complessiva oggetto di un tale accordo. In definitiva, esigere che l'amministrazione aggiudicatrice inizialmente parte all'accordo quadro precisi nell'accordo stesso la quantità e l'importo delle prestazioni che detto accordo riguarderà rispecchia il divieto, imposto nell'art. 32, paragrafo 2, quinto comma, della direttiva 2004/18, di ricorrere agli accordi quadro in modo abusivo o in modo da ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza. Conclude la Corte con un riferimento all'interesse delle imprese estere, utile quindi anche relativamente a quanto sopra rilevato in merito alla prima massima. Infatti, per la Corte, anche a supporre che il riferimento all'ordinario fabbisogno delle amministrazioni aggiudicatrici chiaramente individuate nell'accordo quadro possa essere un dato sufficientemente esplicito per gli operatori economici nazionali, non si può presumere che senz'altro lo sia anche per un operatore economico stabilito in un altro Stato membro; d'altra parte, se la quantità complessiva delle prestazioni che rappresentano tale fabbisogno ordinario è notoria, non dovrebbe esservi alcuna difficoltà a menzionarla nell'accordo quadro stesso o in un altro documento reso pubblico, ad esempio il capitolato d'oneri, e, in tal modo, a garantire il pieno e integrale rispetto dei principi di trasparenza e di parità di trattamento. I parametri di riferimento In definitiva, nel prendere atto di tali indicazioni vincolanti, va evidenziato come la caratteristica principale degli accordi quadro sia definire il perimetro generale delle obbligazioni contrattuali , poi destinate a essere specificate in una successiva fase, mediante l'attivazione di specifici contratti di appalto. Ciò è quanto occorre preliminarmente verificare nella singola controversia. Per concludere, va ricordato in definitiva che secondo il diritto europeo l'accordo quadro rientra nella nozione di appalti pubblici, poiché conferisce un'unità ai diversi contratti specifici che disciplina (cfr. anche Corte giustizia UE, sezione V, 11 dicembre 2014, C-113/13, Asl n. 5 Spezzino - Corte di giustizia Ce, 29 novembre 2007, C-119/06, Commissione/Italia in «Guida al Diritto», 2007, fasc. 49, 115). In tale contesto, peraltro, tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione devono essere formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d'oneri , così da permettere, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l'esatta portata e d'interpretarle allo stesso modo e, dall'altro, all'autorità aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte dei partecipanti rispondano ai criteri che disciplinano l'appalto in questione (cfr. Corte di giustizia Ue, 13 luglio 2017, C-76/16, Ingsteel e Metrostav).
In tale contesto, in cui si inseriscono le aperture sull'immediata impugnabilità, l'utile di impresa non può reputarsi irrilevante
Una cosa è la durata dell'accordo quadro e altra e diversa cosa è la durata dei contratti esecutivi
L'accordo quadro deve, sin dall'inizio, determinare le quantità massime di forniture o servizi che potranno essere oggetto degli accordi successivi

Foto: La contestazione ruotava intorno alla circostanza per cui la legge di gara lascia indeterminata l'eventualità che l'operatore debba o no fornire il sopravvitto


Foto: L'interesse pubblico perseguito dall'amministrazione è volto a garantire la migliore gestione dei servizi in termini di efficienza, efficacia ed economicità


Foto: Il giudizio di congruità delle offerte che appaiono anormalmente basse deve comunque valutare se sono serie e attendibili


Foto: Tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione devono essere formulate in maniera chiara, precisa e univoca