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04/08/2020

Spiegare il mancato ricorso al mercato non va contro le regole comunitarie Appalti

Guida al Diritto - Lucia Gizzi

IL COMMENTO Corte costituzionale - Sentenza 5-27 maggio 2020 n. 100
Per la Corte costituzionale, sentenza 100/2020, è legittimo l'obbligo di motivazione dell'affidamento in house . L'ordinanza di rimessione Il Tar per la Liguria ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell'articolo 192, comma 2, del Dlgs 50/2016, nella parte in cui prevede che le stazioni appaltanti danno conto, nella motivazione del provvedimento di affidamento in house , delle ragioni del mancato ricorso al mercato. Ad avviso del giudice rimettente, la norma censurata violerebbe l'articolo 76 della Costituzione, in relazione al criterio direttivo di cui all'articolo 1, comma 1, lettera a) , della legge delega n. 11 del 2016, laddove pone il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive comunitarie (cosiddetto gold plating ), perché l'onere di specifica motivazione delle ragioni del mancato ricorso al mercato non sarebbe previsto dalle direttive medesime . Sarebbe violato anche l'articolo 1, comma 1, lettera eee) , della citata legge delega, poiché prescriverebbe, per gli appalti pubblici e le concessioni, la valutazione della congruità economica delle offerte degli affidatari , nonché la pubblicità e la trasparenza degli affidamenti, mediante l'istituzione, a cura dell'Anac, di un elenco di enti aggiudicatori, ma non l'ulteriore onere, introdotto dal legislatore delegato, di specifica motivazione delle ragioni del mancato ricorso al mercato. Breve inquadramento dell' in house providing L' in house providing indica l'affidamento di un appalto o di una concessione da parte di un ente pubblico in favore di una società controllata dall'ente medesimo, senza ricorrere alle procedure di evidenza pubblica, in virtù della peculiare relazione che intercorre tra l'ente pubblico e la società affidataria . La società in house , infatti, pur essendo dotata di autonoma personalità giuridica, è equiparabile a un "ufficio interno" dell'ente pubblico che l'ha costituita, non essendovi un rapporto di alterità sostanziale tra di essi. L'affidamento di un appalto o di una concessione a detta società, quindi, non costituisce un'"esternalizzazione ", ma una forma di "autoproduzione" da parte della stessa amministrazione e, quindi, non dà luogo alla lesione dei principi del Trattato e, in particolare, del principio di concorrenza. I requisiti in presenza dei quali è possibile l'affidamento diretto alle società in house sono stati elaborati nel tempo dalla Corte di giustizia dell'Unione europea, a partire dalla sentenza Teckal del 1999 sino alle direttive Ue 23, 24 e 25/2014 in materia di appalti e concessioni. È necessario che l'amministrazione aggiudicatrice eserciti sul soggetto affidatario un controllo analogo a quello operato sui propri servizi interni (requisito strutturale) e che il soggetto affidatario realizzi la parte più importante della propria attività a favore dell'amministrazione aggiudicatrice che lo controlla (requisito funzionale). Sin dal 2005, la Corte di giustizia (Corte di giustizia Ue 11 gennaio 2005, C-26/03, Stadt Halle) ha ritenuto che, per la configurazione del controllo analogo, fosse necessaria la partecipazione pubblica totalitaria : la partecipazione, pur minoritaria, di soggetti privati al capitale di una società, alla quale partecipi anche l'amministrazione aggiudicatrice, esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare sulla medesima un controllo analogo a quello che essa svolge sui propri servizi. Tuttavia, la partecipazione pubblica totalitaria rappresenta una condizione necessaria, ma non sufficiente, dovendosi ulteriormente verificare la presenza di strumenti di controllo da parte dell'ente pubblico più incisivi rispetto a quelli previsti dal diritto civile a favore del socio totalitario. L'amministrazione aggiudicatrice, infatti, deve essere in grado di esercitare un'influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti dell'entità affidataria e il controllo esercitato deve essere effettivo, strutturale e funzionale. Il secondo requisito indicato dalla Corte di Giustizia è costituito dalla prevalenza dell'attività svolta con l'ente affidante, ossia il soggetto in house deve svolgere la parte più importante della propria attività con il soggetto o i soggetti pubblici che lo controllano e la diversa attività, eventualmente svolta, deve risultare accessoria, marginale e residuale. Sino alle direttive Ue del 2014 non vi era una percentuale di attività predeterminata che doveva essere svolta in favore dell'ente affidante e, pertanto, l'interprete era tenuto a prendere in considerazione tutte le circostanze sia qualitative che quantitative del caso concreto. Le nuove direttive 2014/24/Ue, 2014/25/Ue e 2014/23/Ue sugli appalti pubblici e le concessioni hanno, rispettivamente all'articolo 12, paragrafo 1, all'art. 28, paragrafo 1 e all'art. 17, paragrafo 1, espressamente disciplinato i requisiti dell' in house . Le direttive sono state attuate con il Dlgs 50/2016 che, all'articolo 5, ne detta la disciplina, ricalcandole. Per l'individuazione dell' in house sono richiesti tre requisiti: 1) controllo analogo ; 2) oltre l'80 per cento delle attività della persona giuridica controllata deve essere effettuata nello svolgimento dei compiti a essa affidati dall'ente controllante; 3) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati. In ordine al controllo analogo, è stabilito che «un'amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore esercita su una persona giuridica un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi... qualora essa eserciti un'influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della persona giuridica controllata» (articolo 5, comma 1, lettera a ). Quanto alla prevalenza dell'attività " intra moenia ", è previsto che oltre l'80 per cento delle attività della persona giuridica controllata deve essere effettuata nello svolgimento dei compiti a essa affidati dall'ente controllante (articolo 5, comma 1, lettera b ). Per determinare la citata percentuale deve prendersi in considerazione il fatturato totale medio, o altra idonea misura alternativa basata sull'attività quale, ad esempio, i costi sostenuti dalla persona giuridica o amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore nei settori dei servizi, delle forniture e dei lavori per i tre anni precedenti l'aggiudicazione dell'appalto o della concessione (articolo 5, comma 7). Il requisito della partecipazione pubblica totalitaria è divenuto autonomo rispetto a quello del controllo analogo e, al contempo, sono state consentite forme di partecipazione di capitali privati - le quali però non devono comportare controllo o potere di veto - previste dalla legislazione nazionale, in conformità dei trattati, che non esercitano un'influenza determinante sulla persona giuridica. Oltre al cosiddetto in house di tipo tradizionale, dalle direttive Ue e dall'articolo 5 del Dlgs n. 50 del 2016 sono ricavabili anche altre forme di in house , in parte già previste dalla giurisprudenza europea e nazionale: > in house a cascata , dove l'amministrazione aggiudicatrice esercita un controllo analogo su un ente che a propria volta esercita un controllo analogo sull'organismo in house ; > in house frazionato o pluripartecipato : ai sensi dell'articolo 5, comma 4, l'affidamento diretto è consentito anche in caso di controllo congiunto; le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori esercitano su una persona giuridica un controllo congiunto, quando sono congiuntamente soddisfatte tutte le seguenti condizioni: a) gli organi decisionali della persona giuridica controllata sono composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti. Singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti; b) tali amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori sono in grado di esercitare congiuntamente un'influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative di detta persona giuridica; c) la persona giuridica controllata non persegue interessi contrari a quelli delle amministrazioni aggiudicatrici o degli enti aggiudicatori controllanti; > in house verticale "invertito" o "capovolto ", che si ha quando il soggetto controllato, essendo a sua volta amministrazione aggiudicatrice, affida un contratto al soggetto controllante senza procedura di evidenza pubblica; > in house "orizzontale ", dove l'amministrazione aggiudicatrice esercita un controllo analogo su due operatori economici distinti di cui uno affida un appalto all'altro. In house : deroga al principio della gara pubblica o modulo organizzativo ordinario? L'ordinanza di rimessione ripropone il dibattito giurisprudenziale sulla natura eccezionale o generale dell'affidamento in house . La giurisprudenza amministrativa prevalente fino all'entrata in vigore delle nuove direttive del 2014 recepite con il codice dei contratti pubblici aveva sposato la prima tesi, affermando che le regole sull'affidamento diretto devono essere interpretate restrittivamente, in quanto derogatorie della pubblica gara e, quindi, atte a comprimere il principio comunitario e costituzionale della libera concorrenza. L'opposto orientamento afferma, invece, la natura di modulo organizzativo ordinario e non eccezionale dell' in house providing : esso si è fatto più corposo in seguito all'entrata in vigore delle direttive del 2004, che, come si è visto, hanno codificato per la prima volta la possibilità di ricorrere all' in house , prevedendo l'esclusione dal loro ambito di applicazione delle concessioni e degli appalti pubblici aggiudicati da un'amministrazione aggiudicatrice a una persona giuridica di diritto pubblico o privato ove ricorrano le condizioni ivi espressamente indicate. Siffatto orientamento si fonda anche e soprattutto sul rilievo che le direttive in questione avrebbero sancito il principio di autorganizzazione delle autorità pubbliche. In particolare, la direttiva 2014/24/Ue, al quinto considerando, afferma, che «nessuna disposizione della presente direttiva obbliga gli Stati membri ad affidare a terzi o a esternalizzare la prestazione di servizi che desiderano prestare essi stessi o organizzare con strumenti diversi dagli appalti pubblici ai sensi della presente direttiva». Negli stessi identici termini è declinato il settimo considerando della Direttiva 2014/25/Ue. Nella medesima direzione, l'articolo 2, comma 1, della direttiva 2014/23/Ue, rubricato «Principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche», recita: «La presente direttiva ricorsi riconosce il principio per cui le autorità nazionali, regionali e locali possono liberamente organizzare l'esecuzione dei propri lavori o la prestazione dei propri servizi in conformità del diritto nazionale e dell'Unione. Tali autorità sono libere di decidere il modo migliore per gestire l'esecuzione dei lavori e la prestazione dei servizi per garantire in particolare un elevato livello di qualità, sicurezza e accessibilità, la parità di trattamento e la promozione dell'accesso universale e dei diritti dell'utenza nei servizi pubblici. Dette autorità possono decidere di espletare i loro compiti d'interesse pubblico avvalendosi delle proprie risorse o in cooperazione con altre amministrazioni aggiudicatrici o di conferirli a operatori economici esterni». Peraltro, proprio sulla base del nuovo quadro europeo e della ritenuta natura ordinaria dell'affidamento interorganico che da esso discenderebbe, il Consiglio di Stato, con le ordinanze n. 138, n. 293 e n. 296 del 2019, ha sottoposto alla Corte di Giustizia la questione pregiudiziale «se il diritto dell'Unione europea (e segnatamente il principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche e il principio di sostanziale equivalenza fra le diverse modalità di affidamento e di gestione dei servizi di interesse delle amministrazioni pubbliche) osti a una normativa nazionale (come quella dell'articolo 192, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, decreto legislativo n. 50 del 2016) che colloca gli affidamenti in house su un piano subordinato ed eccezionale rispetto agli affidamenti tramite gara di appalto : i) consentendo tali affidamenti soltanto in caso di dimostrato fallimento del mercato rilevante, nonché ii) imponendo comunque all'amministrazione che intenda operare un affidamento in regìme di delegazione interorganica di fornire una specifica motivazione circa i benefìci per la collettività connessi a tale forma di affidamento». La Corte di giustizia dell'Unione europea, nell'affermare la non contrarietà dell'articolo 192, comma 2, del Dlgs n. 50 del 2016 all'articolo 12, paragrafo 3, della direttiva 2014/24/Ue, ha ribadito che dal principio di libera autorganizzazione delle autorità pubbliche discende la «libertà degli Stati membri di scegliere il modo di prestazione di servizi mediante il quale le amministrazioni aggiudicatrici provvederanno alle proprie esigenze» e, conseguentemente, quel principio «li autorizza a subordinare la conclusione di un'operazione interna all'impossibilità di indire una gara d'appalto e, in ogni caso, alla dimostrazione, da parte dell'amministrazione aggiudicatrice, dei vantaggi per la collettività specificamente connessi al ricorso all'operazione interna» (Corte di giustizia, nona sezione, ordinanza 6 febbraio 2020, in cause da C-89/19 a C-91/19, Rieco spa; nello stesso senso, Corte di giustizia, quarta sezione, sentenza 3 ottobre 2019, in causa C-285/18, Irgita). Il divieto di gold plating La Corte costituzionale ha chiarito che il divieto di gold plating , assurto a criterio direttivo nella legge delega n. 11 del 2016, non è un principio del diritto dell'Unione europea e la sua ratio «è quella di impedire l'introduzione, in via legislativa, di oneri amministrativi e tecnici, ulteriori rispetto a quelli previsti dalla normativa comunitaria, che riducano la concorrenza in danno delle imprese e dei cittadini, mentre è evidente che la norma censurata si rivolge all'amministrazione e segue una direttrice proconcorrenziale, in quanto è volta ad allargare il ricorso al mercato». Per questa ragione, ha ritenuto che «l'obbligo di motivazione sulle ragioni del mancato ricorso al mercato imposto dall'art. 192, comma 2, del codice dei contratti pubblici, che risponde agli interessi costituzionalmente tutelati della trasparenza amministrativa e della tutela della concorrenza, non è (...) in contrasto con il criterio previsto dall'art. 1 comma 1, lettera a) , della legge delega n. 11 del 2016». Ad avviso della Corte, inoltre, non sussiste neanche la violazione dell'articolo 1, comma 1, lettera eee) , della medesima legge delega, che impone di garantire «adeguati livelli di pubblicità e trasparenza delle procedure anche per gli appalti pubblici e i contratti di concessione tra enti nell'ambito del settore pubblico, cosiddetti affidamenti in house , prevedendo, anche per questi enti, l'obbligo di pubblicazione di tutti gli atti connessi all'affidamento, assicurando, anche nelle forme di aggiudicazione diretta, la valutazione sulla congruità economica delle offerte, avuto riguardo all'oggetto e al valore della prestazione». Il criterio direttivo in esame, infatti, «trova il suo epicentro non tanto nel generico obbligo di adeguata pubblicità e trasparenza - che, in quanto principio fondamentale dell'azione amministrativa (articolo 97 della Costituzione e articolo 1 della legge n. 241 del 1990), non richiede una conferma nelle normative di settore - quanto nel suo essere riferito, in particolare, agli affidamenti diretti , segno di una specifica attenzione a questo istituto già da parte del legislatore delegante. È dunque alla stregua di questo dato che occorre valutare la scelta del legislatore delegato di imporre, per tali casi, un onere di motivazione circa il mancato ricorso al mercato». Nell'escludere la sussistenza dell'eccesso di delega, la Corte costituzionale ha ricordato come l'articolo 192 del Dlgs n 50 del 2019, nel limitare, tramite un onere motivazionale rafforzato, il ricorso all' in house, «è espressione di una linea restrittiva del ricorso all'affidamento diretto che è costante nel nostro ordinamento da oltre dieci anni, e che costituisce la risposta all'abuso di tale istituto da parte delle amministrazioni nazionali e locali». Ciò accadeva già in forza dell'articolo 23- bis del Dl n. 112 del 2008, poi abrogato a seguito di referendum. Ma, ad avviso della Consulta, l'onere motivazionale introdotto dalla norma censura non si discosta, nella sostanza, da quello imposto dall'articolo 34, comma 20, del Dl n. 179 del 2012 , «che richiede l'indicazione delle "ragioni" dell'affidamento diretto dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, il rispetto della parità degli operatori e l'adeguata informazione alla collettività di riferimento, e ciò non può che essere letto come necessità di rendere palesi (anche) i motivi che hanno indotto l'amministrazione a ricorrere all' in house invece di rivolgersi al mercato». Anche l'articolo 5, comma 1, del Dlgs n. 175 del 2016, che reca la rubrica «[o]neri di motivazione analitica», manifesta la stessa cautela verso la costituzione e l'acquisto di partecipazioni di società pubbliche (comprese quelle in house ), prevedendo, nella sua versione attuale, che «l'atto deliberativo di costituzione di una società a partecipazione pubblica [...] deve essere analiticamente motivato [...], evidenziando, altresì, le ragioni e le finalità che giustificano tale scelta, anche sul piano della convenienza economica e della sostenibilità finanziaria , nonché di gestione diretta o esternalizzata del servizio affidato».

Foto: L' in house providing indica l'affidamento di un appalto o di una concessione da parte di un ente pubblico in favore di una società controllata dall'ente stesso


Foto: Sin dal 2005 la Corte di giustizia ha ritenuto che per la configurazione del controllo analogo è necessaria la partecipazione pubblica totalitaria


Foto: L' in house verticale "invertito" c'è quando il controllato affida un contratto al controllante senza procedura di evidenza pubblica


Foto: Nel caso di in house "orizzontale", l'amministrazione aggiudicatrice esercita un controllo analogo su due operatori economici di cui uno affida un appalto all'altro