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09/07/2020

Specifica cautelare a tutela della stazione appaltante Appalti pubblici

Guida al Diritto - Lucia Gizzi

IL COMMENTO
La norma censurata secondo Consiglio di Stato e Tar violerebbe l'articolo 41 della Costituzione, perché limiterebbe la libertà di iniziativa economica Sul tema del concordato preventivo con continuità aziendale e partecipazione alle procedure di gara per l'affidamento dei contratti pubblici, la Corte costituzionale con la sentenza 85/2020 chiarisce alcuni punti. Le ordinanze di rimessione Il Consiglio di Stato e il Tar Lazio hanno sollevato questione di legittimità costituzionale dell'articolo 186- bis , sesto comma, del Rd n. 267 del 1942 (legge Fallimentare), nella parte in cui esclude , dalle procedure di affidamento dei contratti pubblici, l'impresa in concordato preventivo con continuità aziendale che rivesta la qualità di mandataria di un Rti. Ad avviso dei giudici remittenti, la norma censurata violerebbe, innanzitutto, l'articolo 3 della Costituzione, sia sotto il profilo della disparità di trattamento tra le diverse ipotesi di impresa singola, di impresa mandante e di impresa mandataria di un Rti, che differiscono tra loro solo per il modulo partecipativo alla gara, sia sotto il profilo dell'irragionevolezza intrinseca , per l'incongruenza della scelta operata dal legislatore rispetto all'obiettivo di tutelare i creditori dell'impresa in concordato preventivo, giacché l'esclusione assoluta dalla partecipazione alle gare negherebbe all'impresa mandataria di un Rti una chance di superamento dello stato di crisi. La norma censurata violerebbe anche l'articolo 41 della Costituzione, perché limiterebbe la libertà di iniziativa economica e l'autonomia contrattuale dell'impresa in concordato preventivo con continuità aziendale, senza alcuna utilità sociale. Infine, sarebbe violato l'articolo 97 della Costituzione, per contrasto con il principio di buon andamento dell'amministrazione, in quanto la norma censurata limiterebbe ingiustificatamente il potere delle pubbliche amministrazioni di scegliere il contraente più qualificato e capace. Il quadro normativo di riferimento L'articolo 38 del Dlgs n. 163 del 2006, sotto la rubrica «Requisiti di ordine generale», prevedeva, al comma 1, lettera a) , l'esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici dei soggetti «che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di cui all'articolo 186- bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni». Il riferimento all'articolo 186 bis della legge Fallimentare è stato aggiunto al testo originario della disposizione dall'articolo 33, comma 2, del Dl n. 83 del 2012 per coordinare la disciplina delle cause di esclusione dalle gare, dettata dal codice dei contratti pubblici allora vigente, con quella del concordato preventivo con continuità aziendale, contestualmente introdotta nella legge fallimentare dallo stesso Dl n. 83 del 2012. Tale istituto è caratterizzato non solo dalla previsione di stabilità dei contratti in essere tra l'impresa ammessa al concordato in continuità e le pubbliche amministrazioni, ma anche, al medesimo fine di favorire il superamento dello stato di crisi, dalla possibilità che l'impresa partecipi alle procedure di affidamento dei contratti pubblici. Nel rinviare al «caso di cui all'articolo 186- bis » della legge Fallimentare, il legislatore ha dunque previsto una deroga alla regola generale di esclusione dalle gare dei soggetti sottoposti a procedure concorsuali, che in precedenza operava in modo assoluto, senza alcuna distinzione tra le varie ipotesi di concordato preventivo (con finalità liquidatoria o di risanamento dell'impresa). L'articolo 186- bis della legge Fallimentare è stato più volte modificato proprio nelle parti concernenti la materia della partecipazione alle gare, da ultimo dal Dl n. 32 del 2019, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 55 del 2019. Tuttavia, il sesto comma dell'articolo 186- bis - sul quale si incentrano le questioni di legittimità costituzionale - non ha subito cambiamenti. La normativa condiziona la partecipazione alle procedure di affidamento a un'autorizzazione giudiziale, nonché alla presentazione in sede di gara, nella versione attualmente in vigore, di «una relazione di un professionista (...) che attesta la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto». Ai sensi del sesto comma dell'articolo 186- bis , la partecipazione alle gare dell'impresa in concordato con continuità aziendale è permessa anche nelle forme di un Rti, ma alle ulteriori condizioni che essa non assuma la qualità di mandataria e che del raggruppamento non facciano parte altre imprese soggette a procedure concorsuali. È esclusa, dunque, la partecipazione allo stesso Rti di più di una impresa in concordato preventivo. La norma, insomma, non consente all'impresa che riveste la qualità di capogruppo mandataria di un raggruppamento temporaneo di concorrere nelle gare d'appalto e, quindi, per logica conseguenza, di concludere il contratto con l'amministrazione, se aggiudicataria. L'articolo 186- bis , sesto comma, infatti, circoscrive l'operatività della deroga (da esso introdotta) alla regola generale, secondo cui i soggetti in stato di concordato preventivo non possono stipulare contratti con la pubblica amministrazione: tale regola non si applica nel caso di cui all'articolo 186- bis della legge Fallimentare, ma torna a operare nell'ipotesi del comma 6, ovvero quando a essere ammessa al concordato preventivo sia l'impresa capogruppo di un raggruppamento temporaneo (Consiglio di Stato, n. 3405 del 2017). Il nuovo codice dei contratti pubblici - la cui applicabilità, ai sensi dell'articolo 216, comma 1, del Dlgs n. 50 del 2016, è circoscritta «alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore (...)»: id est, successivamente al 19 aprile 2016 - ha riproposto all'articolo 80, comma 5, lettera b) , una disposizione generale sui «Motivi di esclusione» degli operatori economici sottoposti a procedure concorsuali dalla partecipazione alle procedure d'appalto. Tale disposizione, nella sua versione originaria, prevedeva che «Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6, qualora: (...) b) l'operatore economico si trovi in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di concordato con continuità aziendale, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dall'articolo 110». Il riferimento letterale all'istituto del concordato con continuità aziendale, senza il rinvio al «caso di cui all'art. 186- bis » della legge Fallimentare, contenuto nel previgente articolo 38, comma 1, lettera a) , del Dlgs n. 163 del 2006, ha fatto sorgere il dubbio che il citato articolo 80, comma 5, lettera b) , abbia implicitamente abrogato, per incompatibilità, l'anteriore previsione dell'articolo 186- bis , sesto comma, della legge Fallimentare, nella parte in cui preclude la partecipazione alle gare delle imprese in concordato preventivo con continuità aziendale che rivestano la qualità di mandatarie di un Rti. L'articolo 80, comma 5, lettera b) , tuttavia, è stato successivamente modificato dall'articolo 1, comma 20, lettera o) , n. 3, del Dl n. 32 del 2019 e, attualmente, prevede che «Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6, qualora: (...) b) l'operatore economico sia stato sottoposto a fallimento o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o sia in corso nei suoi confronti un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dall'articolo 110 del presente codice e dall'articolo 186- bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267». Sembra evidente che il legislatore, riutilizzando la tecnica del rinvio all'articolo 186- bis della legge Fallimentare, abbia inteso rimediare, tramite lo ius superveniens , a un mero difetto di coordinamento del testo normativo anteriore con la legge fallimentare. La disposizione in esame è destinata a mutare nuovamente a decorrere dall'entrata in vigore del codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza di cui al decreto legislativo n. 14 del 2019: da tale momento - e con applicazione alle procedure in cui il bando o l'avviso con cui si indice la gara sia pubblicato successivamente - il testo della lettera b) del comma 5 dell'articolo 80 del Dlgs n. 50 del 2016 sarà sostituito dal seguente « b) l'operatore economico sia stato sottoposto a liquidazione giudiziale o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o sia in corso nei suoi confronti un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dall'articolo 95 del codice della crisi di impresa e dell'insolvenza adottato in attuazione della delega di cui all'articolo 1 della legge 19 ottobre 2017, n. 155 e dall'articolo 110». Il richiamato articolo 95, al comma 5, dispone a propria volta che «Fermo quanto previsto dal comma 4, l'impresa in concordato può concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purché non rivesta la qualità di mandataria e sempre che nessuna delle altre imprese aderenti al raggruppamento sia assoggettata ad una procedura concorsuale». Il reiterato uso della tecnica del rinvio e la letterale riproduzione, nella norma di riferimento, del contenuto precettivo dell'articolo 186- bis , sesto comma, della legge fallimentare sembra confermare che il divieto posto da quest'ultima disposizione è tuttora vigente. È appena il caso di osservare che la questione di legittimità costituzionale sollevata non ha investito, e quindi la sentenza in esame non ha affrontato, il diverso problema dell'applicabilità della deroga alla regola generale di esclusione dalle gare dell'imprenditore sottoposto a procedure concorsuali anche all'ipotesi del cosiddetto concordato con riserva o in bianco ex articolo 161, sesto comma, della legge Fallimentare. Introdotto dal medesimo Dl n. 83 del 2012, esso è caratterizzato dalla presentazione di una domanda incompleta, priva del piano concordatario sulla prosecuzione dell'attività d'impresa e della proposta di pagamento dei creditori, ma che consente all'imprenditore di beneficiare, immediatamente, di taluni effetti dell'ammissione alla procedura concorsuale , come l'interruzione delle azioni esecutive individuali in corso, cui si contrappone la sua immediata soggezione al controllo giudiziale. Dopo che la Corte di giustizia dell'Unione europea ha ritenuto «conforme al diritto dell'Unione e soprattutto al principio di uguaglianza nella procedura di aggiudicazione di appalti pubblici la legislazione nazionale che esclude dalla partecipazione a un appalto pubblico un operatore economico che ha presentato una domanda di «concordato in bianco», in quanto «la situazione in cui detto operatore non s'impegna, fin dal momento della domanda, a procedere al concordato preventivo al fine di proseguire la sua attività non è paragonabile, con riguardo alla sua affidabilità economica, alla situazione di un operatore economico che s'impegna a tale data a proseguire la propria attività economica» (C.G.U.E. 28/3/2019, n. 101, in causa C-101/18), la giurisprudenza amministrativa si è divisa sulla risposta da dare al quesito. In senso positivo, di recente si veda: Consiglio di Stato, n. 1328 del 2020. In senso contrario, invece: Consiglio di Stato, n. 3984 del 2019. L'intrinseca ragionevolezza della norma censurata La ratio che ispira la regola generale di esclusione dalle gare per l'affidamento di appalti pubblici dell'imprenditore sottoposto a procedure concorsuali - prevista prima all'articolo 38, comma 1, lettera a) , del Dlgs n. 163 del 2006 e oggi all'articolo 80, comma 5, lettera b) , del Dlgs n. 50 del 2016 - è individuabile, ad avviso della Corte costituzionale, «nella finalità di tutelare l'interesse pubblico al corretto e puntuale adempimento delle prestazioni oggetto del contratto». In questa prospettiva, essa tende a scongiurare il rischio che la parte pubblica, all'esito della procedura di affidamento, si trovi in una relazione contrattuale con imprenditori non affidabili sotto il profilo economico e finanziario. La deroga al suddetto divieto, per le imprese sottoposte a concordato preventivo con continuità aziendale, invece, mira «a consentire eccezionalmente alle imprese che si trovino in questa condizione di acquisire commesse pubbliche e garantire così una migliore soddisfazione dei creditori». Come rilevato dalla Corte costituzionale, infatti, «in linea con la più generale finalità dell'istituto di favorire il superamento dello stato di crisi dell'azienda, la disciplina del concordato preventivo con continuità aziendale si caratterizza per la previsione di stabilità dei contratti in essere con le pubbliche amministrazioni, ex articolo 186- bis , terzo comma, della legge Fallimentare, e, al contempo, per la possibilità che l'impresa partecipi alle procedure di affidamento dei contratti pubblici». La norma censurata, ossia il sesto comma dell'articolo 186 bis, escludendo dal beneficio in esame la mandataria di un Rti, introduce un'eccezione all'eccezione , e quindi ripristina, per il caso da essa considerato, la ricordata regola generale in base alla quale chi è soggetto a procedure concorsuali non può partecipare alle procedure per l'affidamento di contratti pubblici. Essa partecipa, dunque, della stessa ratio che ispira la regola generale di esclusione. E proprio per questo, ad avviso della Consulta, tale scelta non è affetta da intrinseca irragionevolezza , come dedotto dai giudici rimettenti, essendo invece «il frutto del complesso bilanciamento operato dal legislatore tra l'interesse della stazione appaltante al corretto e puntuale adempimento della prestazione affidata nella particolare ipotesi del contratto concluso con un Rti, e l'interesse al superamento della crisi dell'impresa in concordato preventivo con continuità aziendale, da perseguire anche attraverso la partecipazione dell'impresa stessa alle procedure di affidamento dei contratti pubblici al fine della migliore soddisfazione dei creditori». Impresa mandataria e continuità aziendale: una disparità di trattamento giustificata La Corte costituzionale ha ritenuto il differente trattamento riservato all'impresa mandataria di un Rti in concordato di continuità, rispetto all'ipotesi di impresa mandante o di impesa singola, non solo non irragionevole, ma altresì giustificato , proprio alla luce della «diversa modalità della sua partecipazione alla gara e, in caso di aggiudicazione, al rapporto contrattuale». Non vi è dubbio, secondo la Consulta, che questa diversa modalità di partecipazione non è indifferente dal punto di vista dell'interesse della stazione appaltante, per la quale la posizione dell'impresa mandataria di un Rti assume rilievo e valore differenziato. Pur non dando vita a un autonomo soggetto giuridico, infatti un Rti presenta «una struttura complessa, che va al di là delle singole individualità delle imprese raggruppate e rispetto alla quale l'impresa mandataria rappresenta il punto di riferimento della stazione appaltante per tutta la durata del rapporto contrattuale». La mandataria costituisce il diretto interlocutore della stazione appaltante: da un lato, è la rappresentante esclusiva di tutte le imprese riunite; dall'altro, è garante, anche per conto delle mandanti, della corretta esecuzione dell'appalto. Essa, infatti, oltre a rispondere in proprio delle prestazioni prevalenti o principali, è sempre responsabile in solido nei confronti dell'amministrazione per l'esecuzione di tutte le prestazioni previste dal bando di gara, anche quelle scorporabili o secondarie di competenza delle mandanti. In questo quadro normativo, «la partecipazione alla gara di una mandataria in concordato preventivo con continuità aziendale potrebbe costituire motivo di pregiudizio aggiuntivo per la stazione appaltante, che si vedrebbe esposta al rischio del fallimento dell'unico debitore comunque solidale», o comunque del soggetto dotato di potere rappresentativo, anche processuale. La peculiare posizione della mandataria di un Rti consente di differenziarne il trattamento giuridico non solo rispetto alle imprese mandati, ma anche rispetto alla costituzione di un consorzio ordinario , ai sensi dell'articolo 48, comma 8, del Dlgs n. 50 del 2016. Qui, infatti, non opera il regime di responsabilità e di rappresentanza previsto per il raggruppamento, «in quanto è il consorzio che, quale autonomo soggetto giuridico, risponde e agisce attraverso i suoi organi in base alle previsioni dell'atto costitutivo». Rispetto all'impresa che partecipa in via individuale , infine, la Consulta sottolinea che, ai vantaggi offerti dalla formula organizzativa del Rti, soprattutto in una logica pro-concorrenziale, «si contrappone, sul piano delle relazioni fra stazione appaltante e soggetto esecutore, la complicazione connessa alla complessità strutturale del Rti, che, come visto, per un verso non dà luogo a un nuovo soggetto giuridico diverso dalle singole imprese, ma per altro verso le riunisce imputando a una di esse particolari funzioni di rappresentanza, responsabilità, e più in generale di interlocuzione con l'amministrazione per conto di tutte». L'esclusione della mandataria in concordato con continuità aziendale dalla partecipazione alle gare, prevista dalla norma censurata, insomma, è una specifica cautelare a tutela della stazione appaltante , che il legislatore, «nell'esercizio non irragionevole della sua discrezionalità», ha predisposto per soddisfare le «particolari esigenze di razionalizzazione delle relazioni fra RTI e stazione appaltante» e del ruolo che in esse svolge l'impresa mandataria, in modo da «evitare che la crisi dell'impresa mandataria, conclamata dalla sua soggezione a concordato preventivo, metta in discussione il rapporto con l'amministrazione appaltante». Le censure relative agli articoli 41 e 97 della Costituzion e La Consulta ha ritenuto insussistente anche la denunciata violazione dell'articolo 41 della Costituzione: «la tutela costituzionale della sfera dell'autonomia privata [infatti] non è assoluta, in quanto non è configurabile una lesione della libertà d'iniziativa economica allorché l'apposizione di limiti di ordine generale al suo esercizio corrisponda all'utilità sociale, come sancito dall'art. 41, secondo comma, Cost.». Nel caso di specie, l'utilità sociale «va individuata nel descritto perseguimento dell'interesse pubblico al corretto e puntuale adempimento delle prestazioni contrattuali». Quanto alla violazione dell'articolo 97 della Costituzione, infine, la ratio giustificativa della norma censurata dimostra la sua coerenza con «l'interesse della stazione appaltante a scegliere il contraente più affidabile e capace di adempiere, in piena conformità, anziché in contrasto, con il principio di buon andamento».

Foto: Corte costituzionale - Sentenza 7 maggio 2020 n. 85 - Stralcio


Foto: I l sesto comma dell'articolo 186- bis, sul quale si incentrano le questioni di legittimità costituzionale, non ha subito cambiamenti


Foto: La disposizione in esame è destinata a mutare con l'entrata in vigore del codice della crisi d'impresa di cui al decreto legislativo n. 14 del 2019


Foto: Per la Consulta tale scelta non è affetta a intrinseca irragionevolezza , essendo il frutto del complesso bilanciamento operato dal legislatore


Foto: L'esclusione della mandataria in concordato con continuità aziendale è una specifica cautelare a tutela della stazione appaltante