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07/09/2018

Servizi sociali, se gratis no gara

ItaliaOggi - Pagina a cura DI ANDREA MASCOLINI

La gratuità delle prestazioni esclude l'applicazione del codice dei contratti pubblici
Convenzioni: la p.a. deve motivare perché non fa il concorso
Il ricorso alle convenzioni con i soggetti operanti nel terzo settore deve essere sempre adeguatamente motivato e tale da non rendere conveniente l'affidamento con gara; la gratuità delle prestazioni dei servizi sociali giustifica l'esclusione dell'applicazione del codice dei contratti pubblici se risulta assente ogni forma di remunerazione con risorse pubbliche del costo dei fattori produttivi. Lo ha affermato il Consiglio di stato, commissione speciale, con il parere del 20 agosto 2018 n. 2052 sulla normativa applicabile agli affidamenti di servizi sociali. Il parere, che origina da una richiesta formulata dall'Autorità nazionale anticorruzione (Anac), evidenzia che di regola l'affidamento dei servizi sociali, comunque sia disciplinato dal legislatore nazionale, deve rispettare la normativa pro-concorrenziale di origine europea, in quanto rappresenta una modalità di affi damento di un servizio (in termini euro-unitari, un appalto) che rientra nel perimetro applicativo dell'attuale diritto euro-unitario. Nel codice del terzo settore (decreto 117 del 2017), l'art. 55 prevede che «le amministrazioni pubbliche... assicurano il coinvolgimento attivo degli enti del terzo settore attraverso forme di co-programmazione e co-progettazione e accreditamento, poste in essere nel rispetto dei principi della legge 7 agosto 1990, n. 241», mentre l'art. 56 è dedicato all'istituto delle convenzioni che le amministrazioni possono stipulare con alcune specifi che tipologie di enti del terzo settore, ossia le organizzazioni di volontariato e le associazioni di promozione sociale, al fi ne di «svolgere in favore di terzi di attività o servizi sociali di interesse generale». Per il Consiglio di stato le procedure di affi damento dei servizi sociali contemplate nel codice del terzo settore (in particolare, accreditamento, co-progettazione e partenariato) «sono estranee al codice dei contratti pubblici ove prive di carattere selettivo, ovvero non tese all'affidamento del servizio, ovvero ancora ove il servizio sia prospetticamente svolto dall'affidatario in forma integralmente gratuita».A tale proposito si è in presenza di gratuità (con conseguente fuoriuscita dall'ambito oggettuale del codice dei contratti pubblici) se le risorse pubbliche non coprono il costo dei fattori produttivi utilizzati dall'ente e se non vi è alcuna forma di incremento patrimoniale, anche se fi nalizzato al servizio stesso. In questi casi si dimostra «l'oggettiva assenza dell'economicità». Per le convenzioni (art. 56) il parere afferma che «ove le circostanze di fatto pongano in evidenza che il ricorso alla convenzione concreti un comportamento vietato in quanto distorsivo del confronto competitivo tra operatori economici in un mercato aperto alla concorrenza, piuttosto che ricorrere a improprie forzature logico-interpretative, appare corretto valutare la disapplicazione dell'art. 56 del dlgs n. 117 del 2017». In generale però i giudici hanno affermato che «è ragionevole ritenere che le amministrazioni debbano volta per volta motivare la scelta di ricorrere agli stilemi procedimentali delineati dal codice del terzo settore, in luogo dell'indizione di una ordinaria gara d'appalto». Infatti, l'attivazione di una delle forme enucleate dal codice del terzo settore priva de facto le imprese profit della possibilità di affi damento del servizio e, in termini più generali, determina una sostanziale segregazione del mercato. L'amministrazione dovrà in particolare, evidenziare la maggiore idoneità di tali procedure a soddisfare i bisogni genericamente «sociali» ricorrenti nella fattispecie, alla luce dei principi generali sul buon andamento dell'azione amministrativa.+ © Riproduzione riservata

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