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28/07/2020

Semplificazioni a tempo determinato

Il Sole 24 Ore - Giuseppe Valditara

I NODI DELLA RIPRESA: GLI APPALTI
Le disposizioni in materia di appalti, contenute nel Dl Semplificazioni, rischiano di conseguire l'effetto opposto a quello desiderato oltre a essere caratterizzate da una certa schizofrenia.

Se semplificazione vuol dire riduzione degli oneri procedimentali, dei decisori e, più in generale, della normativa di settore, gli articoli del Dl Semplificazioni in materia di appalti tradiscono l'obiettivo prefissato: aumentano le complicazioni procedimentali, addirittura prevedendo un certo numero di disposizioni "a tempo", cioè valide solo fino al 31 luglio 2021, mentre altre non hanno limiti temporali. Vengono introdotti nuovi istituti, come il collegio consultivo tecnico (art. 6) e viene potenziata la figura dei commissari straordinari (art. 9), moltiplicando così i centri di decisione e introducendo nuove procedure. L'intento riformatore doveva andare nella direzione opposta: rendere ordinarie le situazioni straordinarie, concependo una riforma strutturale a regime.

Da qui dunque la natura "dissociata" della sedicente "madre di tutte le riforme": le disposizioni più importanti sono applicabili solo fino al 31 luglio 2021. In particolare, risulta centrale l'articolo 2, comma 4, secondo il quale fino al 31 luglio 2021 le stazioni appaltanti «operano in deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale», fatto salvo il rispetto delle disposizioni antimafia, nonché dei «vincoli inderogabili derivanti dall'appartenenza all'Unione europea» e dei princìpi generali dell'azione amministrativa, della tutela dell'ambiente e del contrasto al conflitto di interesse, come stabiliti nel codice appalti.

Si tratta di un passaggio che ricalca la proposta già formulata da Lettera 150 e pubblicata sul sito www.lettera150.it. Diverso però è lo spirito che anima le due riforme: una vera semplificazione può avvenire solo riducendo stabilmente la normativa in materia di appalti all'essenziale, a quel fulcro di norme indispensabili e ineliminabili - quelle di origine europea - a cui aggiungere, con estrema parsimonia, gli aggravi procedimentali che si ritengono necessari per le specificità del nostro sistema normativo, a partire dalle disposizioni antimafia. Nel Dl Semplificazioni nulla si dice invece sui casi in cui la normativa europea lascia agli Stati membri la facoltà di scegliere tra diverse opzioni: per esempio che fare per le situazioni in cui la direttiva europea (art. 57 direttiva 24/2014) consente agli Stati membri la scelta circa alcuni casi di esclusione dall'appalto? La proposta di Lettera150 risolve questi casi scegliendo sempre l'opzione meno gravosa per le stazioni appaltanti e per gli operatori economici.

Ancora, l'esigenza di ridurre il numero delle stazioni appaltanti - elemento fondamentale se si vuole davvero qualificare la disciplina degli appalti - sembra non interessare al Dl in oggetto, così come le norme di maggiore trasparenza rispetto a quelle europee che sono l'arma più efficace contro la corruzione, assai più di inutili appesantimenti procedurali. Insomma, se si vuole davvero "ritornare" al diritto europeo, come sembra presupporre il Dl, lo si deve fare con cognizione di causa, cercando di prevedere le conseguenze sistematiche di tale scelta, magari studiando cosa è avvenuto in altri Paesi europei. In questo senso il modello dovrebbe essere quello britannico, ancor più semplice di quelli tedesco e polacco, che pure si ispirano direttamente alla normativa europea.

Ma al di là di questi aspetti, perché limitare la semplificazione al 31 luglio 2021? Perché prevedere, all'articolo 8 del Dl, una lunga lista di micro-modifiche al codice appalti - che si suppone saranno applicabili dal 1 agosto 2021 - secondo la pessima tradizione che ha già visto modificare il Codice con centinaia e centinaia di emendamenti dalla sua approvazione nel 2016? Evidentemente si presuppone di ritornare alla vecchia disciplina, terminata la "emergenza Covid". Viene da pensare che si sia realizzato un complicato compromesso all'interno della maggioranza fra chi voleva che tutto rimanesse come è ora (il Pd), e chi pretendeva innovazioni più strutturali e significative (Italia Viva). Il cattivo pensiero sembra confermato dalla nuova disciplina in materia di responsabilità per colpa grave in caso di danno erariale: qui, ancora più sorprendentemente, si limita al dolo la responsabilità del pubblico decisore solo dall'entrata in vigore del Dl fino al 31 luglio 2021. Escludendo peraltro i casi di responsabilità per omissione. Una soluzione che, ancora una volta, non incide in modo strutturale sui difetti del sistema, ma utilizza il paravento dell'emergenza Covid ed è destinata a scatenare conflitti interpretativi: non è semplice stabilire, per esempio, se la condotta rilevante contabilmente termina il 31 luglio 2021 o il 1 agosto.

Di fatto la tecnica utilizzata della sunset legislation apre la strada alla possibilità di ulteriori proroghe per giungere così a rendere definitivo il provvisorio. Con buona pace dello Stato di diritto nella sua formulazione più semplice: prevedibilità della legge applicabile.

Ordinario Dipartimento di Giurisprudenza

Università di Torino

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