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30/04/2021

SEMPLIFICAZIONE: IL DIFFICILE EQUILIBRATO TRA “SEMPLIFICAZIONE” E “SEMPLICITA'”

Libero - FRANCESCA OTTAVI

Direttore legislazione opere pubbliche, Ance È cosa strana [che] fra tanti scrittori che si sono consacrati allo studio delle leggi [...] niuno ci ha dato ancora un sistema compiuto e ragionato di legislazione, niuno ha ancora ridotta questa materia ad una scienza sicura ed ordinata, unendo i mezzi alle regole, e la teoria alla pratica. - G. Filangieri, La scienza della legislazione, Libro L, Napoli 1780-1785. Il rinnovato appello alla Semplificazione in vista del PNRR Nel corso di una recente audizione tenutasi presso le Commissioni riunite Ambiente e Attività produttive della Camera, il Ministro GIOVANNINO in merito alle linee programmatiche del suo Dicastero, ha affermato che "O comprimiamo in modo straordinario i tempi che storicamente l'Italia usa per fare le opere oppure noi non vedremo i fondi europei perché non riusciremo a completare le opere nel 2026 [...] Con i decreti-legge "Semplificazioni" e "Proroga termini" dello scorso anno sono state introdotte alcune modifiche al Codice dei contratti e sono state individuate procedure accelerate per far fronte all'emergenza epidemiologica Covid-19. Occorre proseguire nell'attività di semplificazione" riducendo "tutti i passaggi burocratici e amministrativi connessi all'impiego delle risorse destinate al finanziamento degli interventi inseriti nel PNRR e non strettamente indispensabili [...]." A tal fine, il Ministro ha annunciato l'avvio di due tavoli di lavoro che procederanno in parallelo: il primo, coinvolge il MIMS, il Ministero per la Transizione Ecologica e il Ministero della Cultura, valuterà proposte per la semplificazione delle procedure di loro competenza; il secondo, avviato insieme al Ministro per la Pubblica Amministrazione, coinvolgerà il Consiglio di Stato, la Corte dei Conti e l'Autorità anticorruzione e avrà la finalità di individuare interventi normativi utili a velocizzare l'attuazione dei progetti contenuti nel PNRR, da estendere eventualmente anche alle altre opere. In entrambi i casi, è - assai positivamente - previsto che i destinatari di tali modiche (i c.d. stakeholders) saranno ascoltati e potranno portare il proprio contributo. Il tema della semplificazione - cenni È noto che la semplificazione dell'ordinamento è un compito che presenta notevoli difficoltà. Sul piano dell'attuazione - e senza pretese di esaustività - il concetto di "semplificazione" può essere inteso in diverse accezioni: talora è sinonimo di "delegificazione" (secondo cui talune norme transitano dalle fonti di rango primario a quelle regolamentari, più agevolmente modificabili ed aggiornabili rispetto alle prime); oppure è stato inteso come "deregolamentazione" (ossia come eliminazione di regole, legislative o secondarie, non strettamente indispensabili alla tutela degli interessi pubblici). Quanto all'oggetto, la semplificazione può essere orientata sui soggetti pubblici (semplificazione dell'organizzazione), sulla loro attività (semplificazione dei procedimenti amministrativi) o anche sulla disciplina generale o di settore (semplificazione della normativa). Naturalmente, una buona opera di semplificazione deve sì garantire la speditezza dell'azione pubblica, al contempo, coniugandola con le esigenze dei destinatari della stessa (l'amministrazione, cittadini e imprese), ai quali dovrebbe assicurare l'acquisizione di un vantaggio e/o di un beneficio. Conseguentemente, una semplificazione si traduca, per il cittadino, in uno stato di incertezza è da considerarsi inutile, se non dannosa. Una buona semplificazione dovrebbe poi evitare di esprimersi attraverso occasionali decreti legge, sebbene questa scelta sia talora quasi obbligata, a fronte dell'inarrestabile aumento dei centri di produzione normativa connesso dalla pluralità di livelli decisionali di governo, cui contribuisce anche l'integrazione comunitaria e la globalizzazione. Avviene più o meno così: il governo adotta decreti legge, spesso molto corposi, e li presenta in Parlamento; quest'ultimo deve approvarli in tempi molto serrati, con ciò limitando l'intervento delle commissioni parlamentari, che dovranno procedere valutazioni velocissime e, talora, superficiali; per la necessità di approvare il testo nei 60 gg che la Costituzione impone, viene spesso presentato un maxi emendamento, nel quale confluiscono alcune modifiche introdotte nell'iter parlamentare; e sul quale viene posta la questione di fiducia. Porre la fiducia su un decreto legge implica, a sua volta, che il testo venga "travasato" in un unico articolo, al fine di consentire l'espressione di un solo voto. Questo unico articolo, pertanto, è la risultante di centinaia di commi, spesso dai contenuti eterogenei gli uni dagli altri e decontestualizzati rispetto ai testi originari. Purtroppo, molte leggi finanziarie e di stabilità degli ultimi 15 anni sono state approvate così. Ora, tornando all'esortazione del Ministro GIOVANNINI, l'opera di semplificazione dovrà garantire velocità e, naturalmente, essere essa stessa veloce, pena un'assurda eterogenesi dei fini. E allora, come procedere? La stratificazione normativa nei lavori pubblici - i momenti essenziali Per capire come semplificare, dobbiamo capire come siamo arrivati ad avere una legislazione così complessa e stratificata. All'origine, c'era la Legge fondamentale sui Lavori Pubblici del 20 marzo 1865, n. 2248 (Ali. F) ed il suo regolamento di attuazione (r.d. n 350/1895), seguito, nel tempo, dalla legge di contabilità dello Stato del 1923 (r.d. 18 novembre 1923, n. 2440) e il suo regolamento di attuazione del 1924 (r.d. 23 maggio 1924, n. 827). A corollario, alcuni precetti penali per assicurare la terzietà dell'amministrazione (art. 353 c.p. e 354 c.p. sui reati di turbativa d'asta e astensione dai pubblici incanti). Gli obiettivi perseguiti da questo primo nucleo di norme erano, sostanzialmente, anzitutto quello di realizzare le opere pubbliche che servivano all'Italia postunitaria; ciò attraverso il modulo civilistico del contratto di appalto, opportunamente cosparso da momenti in cui i diritti dell'appaltatore "degradavano" a fronte dei poteri autoritativi in capo allo Stato -sovrano- Committente. Quanto alle modalità di individuazione del "giusto" contraente, ci si rifa a principi essenzialmente contabilistici, talché lo si doveva individuare nel soggetto in grado di offrire le migliori prestazioni e garanzie alle condizioni più vantaggiose per l'amministrazione; al contempo, occorreva evitare fenomeni di collusione e corruzione fra imprese e funzionari coinvolti nella loro scelta. A partire dagli anni Settanta del secolo scorso, le istituzioni europee iniziamo ad occuparsi degli appalti, al fine di garantire l'effettiva esplicazione delle libertà di circolazione delle merci e dei servizi e della libertà di stabilimento delle imprese all'interno del Mercato unico. Vengono quindi adottate le prime direttive CEE (71/305 e 72/277, integrate dalle direttive 77/62, 80/767 , 88/295 e 89/440, quest'ultima modificativa della direttiva 71/305), cui segue il ciclo degli anni 90 (1992/50,1993/36,1993/37 e W3/38) tutte puntualmente recepite nell'ordinamento interno. Agli obiettivi caratterizzanti il nucleo iniziale delle norme in materia di opere pubbliche, pertanto, se ne vengono ad aggiungere di nuovi, quali il rispetto del principio di massima concorrenza di tutte le imprese operanti nella Comunità (oggi Unione), di parità di trattamento, di non discriminazione con quelle dello Stato contraente Facciamo un salto in avanti. Nel 1994 entra in vigore la legge Merloni (n febbraio 1994, n. 109) corredata da un nuovo regolamento (d.p.r. 554/99), da una disciplinai hoc per la qualificazione (d.p.r 34/2000), oltreché da un nuovo capitolato speciale (d.m. 145/1999). L'approccio merloniano, sull'onda emotiva dei fatti di tangentopoli, è connotato da un forte sospetto verso l'amministrazione e verso l'esercizio della discrezionalità amministrativa, ritenuta fonte di possibili momenti di collusione con le imprese. E la legislazione sui contratti pubblici si carica essa stessa dell'onere di combattere tali episodi, evitandoli in radice. Si assiste quindi ad un salto di paradigma: l'esigenza di contrastare i possibili fenomeni collusivi, già presente nel primo nucleo di norme (vedi sopra), diviene principio immanente, per non dire, dominante rispetto all'obbiettivo "naturale" di una normativa sui lavori pubblici: quello di realizzare un'opera in tempi e costi certi. Arriviamo al 2004, anno in cui viene alla luce un nuovo ciclo di direttive europee sugli appalti (2004/17 e 2004/18). Restano confermate le finalità a favore della concorrenza tipiche della legislazione comunitaria, ma cambia l'approccio normativo, in quanto vengono dettate prescrizioni molto più analitiche rispetto al passato. Sarà il "Codice De Lise" (D. Lgs n. 163/06) a recepire le nuove direttive, tentando, soprattutto sulla scia di una più generale politica di codificazione per settori tipica di quegli anni, di far confluire in un unico testo tutta la normativa sugli appalti pubblici. Seguirà il regolamento unico di attuazione (di cui al d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207). Nel marzo 2014, l'Unione Europea adotta le nuove direttive n. 23/2014 sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, la n. 24/2014, sui settori ordinari e la 25/2041 sui settori speciali. Sono provvedimenti che, oltre ad essere ancora più ampi e dettagliati dei precedenti, non si limitano più a tutelare i principi a favore della concorrenza tipici dell'approccio comunitario, ma mirano ad intenti ancora più ambiziosi' '. Il legislatore italiano le recepisce con il Codice 50/2016. Il quadro di esigenze ed obiettivi da comporre, a questo punto, è divenuto molto (forse troppo) ampio. Ma il Codice tenta comunque una "quadra" fra: tutela della concorrenza, della trasparenza, lotta alla criminalità organizzata e, in genere, ai reati contro i fenomeni di collusione e corruzione nei contratti pubblici, contenimento della spesa pubblica, qualificazione e aggregazione delle stazioni appaltanti, sostegno ai lavoratori e alle piccole e medie imprese, di tutela dell'ambiente e, naturalmente, semplificazione e accelerazione delle procedure nonché riduzione del contenzioso e dei suoi effetti sul contratto. Ci è riuscito? Purtroppo, no. A riprova di ciò, basti pensare a: - le numerose discipline speciali e "in deroga" adottate già all'indomani del varo del Codice 50 (G7 di Taormina, le Universiadi, lo stesso Sisma del Centro Italia); - l'adozione di decreto correttivo (n. 56/2017), che rimette in discussione sin da subito anche importanti punti qualificanti della filosofia del Codice 50 (uno fra tutti, quello della centralità del progetto esecutivo); - il DL Sbloccacantieri (n. 32/2019), che oltre a confermare ed estendere le modifiche introdotte con il decreto correttivo, prevede anche il ritorno della figura dei Commissari Straordinari, dotati di forti poteri di deroga rispetto a tutta la normativa (fatta salvo il rispetto del Codice Antimafia delle leggi penali e dei principi inderogabili di appartenenza all'Unione Europea); - Dulcis in fundo: il DL Semplificazioni n. 76/2020: sia sopra che sotto soglia, il Codice può essere ampiamente derogato, salvo il rispetto i principii di cui sopra. Più che una semplificazione, una deregulation. (1) Per cogliere il disegno riformatore europeo, si vedano 1 considerando i e 2 della Dir.va 2014/24, che recitano: «1. L'aggiudicazione degli appalti pubblici da 0 per conto di autorità degli Stati membri deve rispettare i principi del trattato sulfunzionamento dell'Unione europea (TFUE) e in particolare la libera circolazione delle merci, la libertà di stabilimento e la libera prestazione di servizi, nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza. Tuttavia, per gli appalti pubblici con valore superiore a una certa soglia è opportuno elaborare disposizioni per coordinare le procedure nazionali di aggiudicazione degli appalti in modo da garantire che a tali principi sia dato effetto pratico e che gli appalti pubblici siano aperti alla concorrenza». «2. Gli appalti pubblici svolgono un ruolo fondamentale nella strategia Europa 2020, illustrata nella comunicazione della Commissione del 3 marzo 2010 dal titolo «Europa 2020 - Una strategia per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva» («strategia Europa 2020 per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva»), in quanto costituiscono uno degli strumenti basati sul mercato necessari alla realizzazione di una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva garantendo contemporaneamente l'uso più efficiente possibile dei finanziamenti pubblici. A tal fine, la normativa sugli appalti adottata ai sensi della direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio (4) e della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio ($) dovrebbe essere rivista e aggiornata in modo da accrescere l'efficienza della spesa pubblica, facilitando in particolare la partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici e permettendo ai committenti di farne un miglior uso per sostenere il conseguimento di obiettivi" condivisi a valenza sociale. È inoltre necessario chiarire alcuni concetti e nozioni di base onde assicurare la certezza del diritto e incorporare alcuni aspetti della giurisprudenza consolidata della Corte di giustizia dell'Unione europea in materia». La semplificazione ai tempi del PNRR: una strategia del doppio binario Dicevamo, il Ministro GIOVANNINI chiede di fare un ulteriore riflessione in termini di semplificazione, per garantire - ove non presente - speditezza e velocità. Giusto. Da quanto sopra, discende, però, un dato incontrovertibile: semplificare bene non è né semplice, né veloce. Al contrario, è un'operazione decisamente complicata. Diversamente si corre il rischio di andare incontro ad una semplicizzazione, anziché alla semplicità, delle regole e dei procedimenti, o addirittura all'assenza di regole certe. Quid iurisì Bisognerebbe anzitutto dare attuazione alle nuove disposizioni introdotte. Fatto, questo, tutt'altro che scontato. Con l'articolo 8, commi 2 e 3 del Decreto Semplificazioni, il legislatore si è preoccupato di scongiurare il rischio di un "congelamento" delle procedure in corso, imponendo alle Amministrazioni una tempistica rigorosa entro cui pervenire agli affidamenti e all'avvio dei lavori. Tuttavia, sta emergendo una generalizzata disapplicazione di tali disposizioni, con l'effetto di una perdurante indeterminatezza delle gare in corso o dei contratti da avviare. Inoltre, più che adottare nuove regole, sarebbe indispensabile avere al più presto i progetti (che mancano), e attuare in modo omogeneo le deroghe del Semplificazioni, superando in tal modo la frammentazione normativa esistente, senza sacrificare la concorrenza. In particolare, occorrerebbe adottare un'unica disposizione per dare un contenuto omogeneo alle deroghe previste dal DI Semplificazioni, prevedendo espressamente la possibilità di procedere come segue: - Per la fase "a monte" della gara: attuazione del modello "commissariale" NA-BA (2) In sintesi, ai fini della realizzazione delle opere relative alla linea Napoli-Bari, il Commissario Straordinario (AD di RFI) viene dotato dei seguenti principali poteri (in grassetto, le principali differenze rispetto alla normativa applicabile in via ordinaria): - provvede all'approvazione dei progetti e rielabora quelli già approvati ma non ancora appaltati*; -• anche sulla base dei soli progetti preliminari, può bandire la gara e tassativamente entro 120 giorni (non c'è tale termine "a regime") dall'approvazione dei progetti decorrenti dalla chiusura della conferenza di servizi provvede alla consegna dei lavori, anche adottando provvedimenti d'urgenza; - provvede all'espletamento di ogni attività amministrativa, tecnica ed operativa, comunque finalizzata alla realizzazione della citata tratta ferroviaria; Quanto agli snellimenti procedurali, viene disposto che: - gli interventi da praticarsi sull'area di sedime della tratta ferroviaria Napoli-Bari, nonché quelli strettamente connessi alla realizzazione dell'opera, sono dichiarati indifferibili, urgenti e di pubblica utilità (direttamente dalla norma, senza procedura ad hoc); - La conferenza di servizi per la realizzazione degli interventi è convocata entro 15 giorni (non c'è tale termine "a regime") dall'approvazione dei progetti. - Qualora alla conferenza di servizi il rappresentante di un'amministrazione invitata sia risultato assente, o, comunque, non dotato di adeguato potere di rappresentanza, la conferenza delibera prescindendo dalla sua presenza e dalla adeguatezza dei poteri di rappresentanza dei soggetti intervenuti - (non c'è nella norma "a regime"). - Il dissenso manifestato in sede di conferenza dei servizi deve essere motivato e recare, a pena di - Per le nuove opere : in assenza dei progetti, sopra i milione di euro, obbligo di procedure aperte o ristrette, con formula dell'appalto integrato su definitivo; - Le cause di esclusione dalle gare: applicazione solo di quelle UE "a recepimento obbligatorio" (fermo il rispetto della normativa antimafia); - Obbligo di suddivisione in lotti "quantitativi " delle opere "a rete " (la bozza di Regolamento UE su Recovery chiede un mercato interno ben funzionante con piccole e medie imprese forti; concetto ribadito all'articolo 3, oltre che al considerando 10); - Subappalto: occorre riportare l'istituto in linea con le prescrizioni comunitarie; - SAL Mensili: in ragione dell'emergenza Virus COVID 19, per far fronte alla crisi economica e di liquidità che si sta generando, occorrerebbe prevedere il pagamento di SAL mensili, anche in deroga alle previsioni contrattuali, con obbligo di pagamento non oltre i 15 giorni dai predetti SAL. Ciò, al fine di evitare che venga compromesso definitivamente l'intero tessuto produttivo del Paese e si blocchino le opere pubbliche in corso; - Accordi Quadro: occorre garantire un maggior equilibrio nei rapporti tra committente ed affidatari degli accordi-quadro che, a fronte degli ingenti impegni assunti da questi ultimi in sede di gara (sul piano economico, assicurativo e della qualificazione) attualmente non hanno alcuna certezza sui contratti attuativi che saranno conferiti "a valle" dell'aggiudicazione. Al contempo, è necessario avviare sin da subito la stagione delle riforme e della semplificazione , da completare, però, in tempi sì veloci, ma non irrealizzabili, con una visione, verosimilmente, di medio-breve periodo. In questo contesto, non è più rinviabile la fine della logica "suddito/sovrano" che ancora pervade la contrattualistica pubblica, di matrice ottocentesca, abbandono definitivamente la tendenza ad accentuare la posizione di sudditanza delle imprese esecutrici, di fronte al "sovrano - committente". Inoltre, occorre superare la "presunzione di colpevolezza", in cui versa il comparto delle imprese, e che porta all'ormai sistematico sacrificio delle legittime aspettative di giustizia degli operatori privati, e sulla contrapposta tendenza a dare più spazio alle ragioni della parte "forte" (alias pubblica) del rapporto. Il risultato di tale lavoro dovrebbe essere l'adozione di: - una nuova legge sui contratti pubblici, più snella e maggiormente equilibrata rispetto al Codice $0, contenente le regole e i principi comuni per lavori, servizi e forniture; - un nuovo Regolamento attuativo, espressamente dedicato ai lavori pubblici, distinto da servizi e forniture, in cui recepire anche talune norme comunitarie non ammissibilità, le specifiche indicazioni progettuali necessarie ai fini dell'assenso ("a regime" la norma si limita a richiedere che il dissenso sia motivato con riferimento a questioni che costituiscono oggetto della conferenza). - In caso di motivato dissenso espresso da un'amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale o del patrimonio storico-artistico ovvero alla tutela della salute e della pubblica incolumità, si applica l'articolo 14-quater, comma 3, della legge 07.08.90, n. 241, e successive modificazioni - ossia l'efficacia della determinazione è sospesa per il periodo utile all'esperimento dei rimedi previsti in tal caso. I termini previsti, tuttavia, sono ridotti alla metà. - I pareri, i visti ed i nulla-osta relativi agli interventi, necessari anche successivamente alla conferenza di servizi di cui al comma 4, sono resi dalle Amministrazioni competenti entro 30 giorni dalla richiesta e, decorso inutilmente tale termine, si intendono acquisiti con esito positivo. In conclusione La semplificazione ha i suoi tempi, e i suoi modi. E deve tendere soprattutto alla produzione di regole semplici, vale a dire solo quelle necessarie, non eccessivamente gravose per i destinatari, chiare, comprensibili, accessibili. In proposito, torna sempre utile l'insegnamento di GAETANO FILANGIERI che, alla fine del Settecento, affermava che l'oggetto e il fine ultimo della scienza della legislazione è garantire "conservazione e tranquillità" e precisava che "Ogni legge, che non reca alla società uno di questi benefici è dunque inutile" (G. Filangieri, Scienza della legislazione volume I, Napoli 1780- 1785).