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24/04/2021

Se l’impresa mente il concorrente va escluso?

ItaliaOggi - ANDREA MASCOLINI

CDS CHIEDE LUMI ALLA CORTE UE
La norma del codice appalti sull'esclusione automatica del concorrente che si sia avvalso di altro soggetto responsabile di dichiarazioni mendaci potrebbe essere in contrasto con le direttive Ue. Il dubbio sorge al Consiglio di stato, con l'ordinanza del 16 aprile 2021 n. 3130 della quinta sezione, che rimette alla Corte di giustizia europea la questione di compatibilità con le direttive Ue dell'articolo 89, comma 1 quarto periodo del codice appalti. In particolare i giudici italiani chiedono se sia in linea con l'articolo 63 della direttiva 2014/24 il testo della norma del codice appalti che dispone, nel caso di dichiarazioni non veritiere rese dall'impresa ausiliaria riguardanti la sussistenza di condanne penali passate in giudicato, potenzialmente idonee a dimostrare la commissione di un grave illecito professionale, l'obbligo di esclusione dell'operatore economico concorrente in gara, senza imporgli o consentirgli di indicare un'altra impresa ausiliaria idonea, in sostituzione della prima, come stabilito, invece nelle altre ipotesi in cui i soggetti della cui capacità l'operatore economico intende avvalersi non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione. L'ipotesi in questione riguardava in particolare la dichiarazione mendace dell'ausiliaria sulla propria posizione contributiva, trattandosi di circostanza, per un verso, rilevante ai fi ni dell'instaurarsi del rapporto fi duciario con l'amministrazione e, per altro verso, parimenti idonea a determinare l'esclusione automatica del concorrente, ai sensi dell'art. 80, comma 4, e dell'art. 89, comma 1, del codice degli appalti, senza consentire la sostituzione dell'impresa ausiliaria che abbia reso la dichiarazione non veritiera, ex art. 89, comma 3. Come già in altra ordinanza del Consiglio di stato (n. 2005/2020), ci potrebbe essere una situazione di contrasto con «l'obiettivo di apertura alla concorrenza e confl iggere con il disposto della direttiva, il quale non contempla eccezioni al meccanismo generalizzato della sostituzione, nemmeno nei casi in cui esse potrebbero astrattamente giustifi carsi con la fi nalità di responsabilizzare gli operatori economici in ordine alla genuinità e correttezza delle dichiarazioni svolte dalle imprese di cui si avvalgono». © Riproduzione riservata