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08/07/2019

Sblocca cantieri, per appalti e contratti arriva la controriforma

ItaliaOggi Sette - ANTONIO RANALLI

La legge 55/2019 reinterviene sul settore, ma per gli amministrativisti ci sono luci e ombre
Pareri contrastanti tra i professionisti sul cosiddetto «Sblocca cantieri» Il provvedimento, che è stato convertito in legge dal Parlamento lo scorso 12 giugno (legge 14 giugno 2019, n. 55 di conversione in legge, con modifi cazioni, del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32), contiene, tra le altre cose, la riforma del Codice degli appalti, la previsione di commissari straordinari per le opere prioritarie e nuovi aiuti alle zone colpite dai terremoti. I primi giudizi tra gli addetti ai lavori però sono piuttosto contrastanti. «Occorre evidenziare che il continuo cambiamento delle norme di legge che governano la materia crea un serio problema di tenuta del sistema, genera disorientamento tra gli operatori di mercato (sia stazioni appaltanti che imprese)», commenta Alessandro Botto, partner di Legance, «e questo crea una barriera all'ingresso sul mercato per gli investitori, che mirano invece ad avere una regolamentazione stabile nel tempo che consenta di effettuare delle scelte razionali e non soggette (eccessivamente) al rischio del change of law. Prendiamo in esame poi alcune scelte operate: nel subappalto viene sospeso fi no al 31 dicembre 2020 l'obbligo di indicare preventivamente la terna dei possibili subappaltatori e sempre fi no alla data indicata è aumentato l'importo massimo subappaltabile (portato al 40%). Ora, a parte la durata provvisoria di tali previsioni, desta perplessità la scelta di fi ssare al 40% la quota di subappaltabilità, poiché non è aumentando del 10% la quota di subappalto che si risolve il problema che, com'è noto, è anche all'esame della Commissione europea (che ha avviato una procedura d'infrazione anche su questo punto): è stata infatti contestata all'Italia proprio la scelta di un limite astratto e generalizzato, mentre tale scelta dovrebbe essere collegata alla particolare natura delle prestazioni da svolgere, in una valutazione tecnico discrezionale rimessa in concreto alla stazione appaltante. Ebbene, risulta difficile comprendere come si possa rispondere all'obiezione mossa dalla Commissione aumentando del 10%, sempre in via generale e astratta, il limite del subappalto. D'altronde, se la preoccupazione in materia di subappalto è quella che mediante tale strumento possano fare il loro ingresso nel mondo degli appalti anche soggetti legati alla criminalità organizzata, questa preoccupazione può essere superata mediante un rigoroso screening in capo ai subappaltatori del possesso dei requisiti soggettivi di moralità previsti dallo stesso codice e non fi ssando un limite di «tollerabilità». Neanche lo zero virgola a questo fi ne infatti dovrebbe essere ammesso!». Si tratta di un'operazione normativa il cui obiettivo è stato quello di provare a eliminare, o quantomeno attenuare, alcune delle numerose criticità riscontrate nella fase di ideazione e progettazione dell'appalto, in quella di scelta del contraente e, infi ne, di esecuzione del rapporto contrattuale, nell'auspicio di accelerare i processi decisionali e l'esecuzione delle opere. «Il risultato fi nale, frutto di un compromesso tra due posizioni radicalmente opposte (quella di sospendere per un certo numero di anni il codice dei contratti e l'altra, più minimalista, di apportare solo dei ritocchi in attesa di una riforma organica) è sostanzialmente deludente», afferma Antonio Lirosi, partner dello studio legale Gianni, Origoni, Grippo, Cappelli & Partners, «vi sono aspetti positivi, ma sono superati da molti aspetti negativi che non consentono di affermare il raggiungimento di un'effettiva riduzione e semplificazione dei processi decisionali delle stazioni appaltanti e di ottimizzare i procedimenti di gara. È facilmente intuibile come detta operazione ha determinato notevoli perplessità e forte scetticismo. Non si può che guardare con favore l'abolizione del rito super speciale che costringeva spesso i partecipanti alle gare a proporre inutili ricorsi, non sorretti da alcun interesse concreto, con il risultato di aumentare a dismisura il numero dei giudizi e congestionare ulteriormente un sistema già di per sé congestionato e lento. Non a caso come noto era già stata proposta questione di legittimità costituzionale di tale rito. È innegabile che la riforma della disciplina dei contratti sotto soglia e della normativa sui commissari di gara susciti delle perplessità alla luce di quanto accaduto in passato. A ciò si aggiunga che l'apparente maggiore autonomia attribuita alle stazioni appaltanti comporta per le stesse una maggiore responsabilità nel compimento delle proprie scelte sia sulle modalità, sia sui soggetti da invitare nell'ipotesi di affi damento sotto soglia. Si dubita se in concreto le stazioni appaltanti decideranno di esercitare ed in che modo tale maggiore autonomia che implica anche scelte discrezionali e quindi come tali astrattamente maggiormente criticabili». Il decreto ha luci e ombre, secondo Andrea Guarino, fondatore dello studio legale Guarino. «Io ho il sospetto, anzi la certezza, che sia stato fatto più che dai politici dai tecnici del ministero. Alcune cose sono state fatte bene sia dal punto di vista tecnico (le norme non sono scritte male) sia per il loro contenuto. La reintroduzione, seppur a titolo sperimentale, dell'appalto integrato, in cui il concorrente presenta un'offerta che includa anche la progettazione dell'opera, è molto positivo. Per due ragioni. Senza voler mancare di rispetto a nessuno, non sono tantissime le stazioni appaltanti che sono molto aggiornate tecnicamente. Non sempre un progetto redatto da una stazione appaltante è il migliore possibile. La seconda ragione è che incentivando l'appalto integrato si incentiva lo sviluppo tecnologico delle imprese italiane, che oggi sul campo internazionale sono meno forti rispetto a quelle straniere, proprio perché la progettazione non sempre è aggiornata e non sempre si ha la possibilità di svilupparla. La questione di cui si è parlato del subappalto in realtà è un falso problema. Io capisco benissimo quali sono le preoccupazioni, visto che il subappalto può facilitare le infiltrazioni mafiose e creare confusioni. A parte che ci sono sentenze della Corte di giustizia che affermano che il subappalto deve essere ammesso senza limiti, il problema è che nessun subappaltatore dovrebbe individualmente fare la maggior parte dell'opera. Ma non vedo nulla di male nella presenza di una molteplicità di subappaltatori che, in percentuale anche molto signifi cativa, con l'appaltatore principale mantiene la responsabilità dell'opera. Questo faciliterebbe l'ingresso di imprese minori. L'ipotetica commistione tra sub appaltatori e criminalità si risolve facendo dei controlli sull'affidabilità. Su questo punto Il decreto presenta un errore: sospende le verifi che in corso di gara. Questo non è un fattore positivo. Sono invece interessanti i commi da 11 a 14, dove si introduce una sorta di super accordo bonario preventivo. Si istituisce una commissione che ha il compito di dirimere le varie controversie che possono sorgere. Si tratta di un meccanismo un po' meno formale rispetto all'accordo bonario previsto dal codice appalti pubblici». «La modifica delle norme che sostengono l'attività contrattuale della pubblica amministrazione, disposta dalla legge 55/2019, deve essere accolta, in buona parte, come necessaria e rispondente ad allineare la disciplina di settore a esigenze che vengono presentate da molti degli attori coinvolti come prioritarie», commenta l'avvocato amministrativista Silvano Mazzantini, docente di Diritto amministrativo alla Luiss Guido Carli. «Per altro verso, d'altronde, non può non rilevarsi che negli ultimi 25 anni le modifi che effettuate in materia di affidamento dei contratti pubblici sono state molto più simili a una riorganizzazione (più o meno capace) di regole preesistenti che a un vero rinnovamento e ciò anche in occasione dell'emanazione del primo «Codice» del 2006. Di questo, gli operatori continuano a pagare un costo molto alto, così come il Paese, che pare non trovare più una chiara via di accesso ove far passare le regole della «decisione» pubblica. Perché, in definitiva, ciò che sta offuscando la dinamica dell'attività contrattuale pubblica, nelle sue più disparate declinazioni, è proprio il dissolvimento della capacità decisionale, costretta tra l'autoreferenzialità dei principi dell'azione amministrativa se non tradotti in strumenti operativi di cristallina funzione - nell'evidenza pubblica in particolare - e le monadi punitive delle varie responsabilità amministrative, contabili, disciplinari, civili e penali, che possono colpire chi «mal decide», ma molto più diffi cilmente colpiranno chi non decide. In questo senso la riforma fa i conti con necessità di dettaglio, lasciando aperta la questione della riforma vera e propria di un settore che vede nell'articolazione della «responsabilità» dei soggetti coinvolti la necessaria chiave di lettura del rinnovamento. In questo senso le modifiche alla modalità di acquisto di lavori, servizi e forniture per i comuni non capoluogo di provincia tramite centrali di committenza (art. 37) il divieto di appalto integrato (art. 59) l'ennesima sospensione dell'albo degli esperti tenuto dall'Anac (art. 77), subappalto, regolamento unico (confermato, dopo alcune esitazioni durante l'iter di conversione), esclusione per violazioni tributarie non defi nitivamente accertate (fortunatamente non tradotta in sede di conversione), sono istituti assai eterogenei da cui deriva necessariamente una diffi coltà di coordinamento degli effetti che, in alcuni casi, devono dirsi - quantomeno - instabili». Per Elena Giuffrè, partner a capo del dipartimento di diritto amministrativo Ashurst Milano, le misure introdotte dal Decreto «possono ritenersi complessivamente apprezzabili, con qualche eccezione. Sicuramente positiva è la previsione del regolamento unico delle disposizioni di attuazione ed esecuzione del Codice Appalti, che semplifica e da certezza alla disciplina applicabile. Ci auspichiamo che esso venga emanato nei termini previsti, anche al fi ne di colmare alcune disposizioni rimaste ancora inapplicate sin dall'entrata in vigore introduzione del dlgs 50/2016, quale ad esempio la defi nizione dei livelli di progettazione. Altra misura positiva è quella che consente alle stazioni appaltanti di poter utilizzare l'offerta economicamente più vantaggiosa per l'affi damento di contratti sotto soglia. L'esperienza ha dimostrato che il criterio del massimo ribasso puro, in alcuni casi, ha inutilmente costretto le stazioni appaltanti ad affi dare contratti di scarsa qualità, specie nel caso di prestazioni a elevata complessità tecnica. Per le medesime ragioni è apprezzata anche l'eliminazione dell'obbligo di motivare il ricorso all'offerta economicamente più vantaggiosa per i contratti sopra soglia, pur con il limite del 30% riservato al punteggio per l'offerta economica. Degna di nota è anche la semplificazione relativa alle procedure negoziate fino ad un milione di euro, unita alla riduzione, in alcuni casi, del numero minimo di concorrenti da invitare. Starà alle stazioni appaltanti evitare che tale previsione venga irragionevolmente applicata causando un'eccessiva limitazione della concorrenza anche per gli affi damenti di limitate dimensioni. Con riguardo al subappalto, invece, a parte la disciplina transitoria che solo fi no al 2020 innalza il limite massimo di quota di subappaltabile al 40%,in luogo del 30% a regime (che comunque è ridotto rispetto all'originaria percentuale del 50% prevista nel decreto), non si comprende la scelta di consentire alle stazioni appaltanti la limitazione del subappalto nel bando. Positiva è invece la conferma della possibilità per gli investitori istituzionali di presentare proposte di PPP per opere non presenti negli strumenti di programmazione, i quali, in considerazione delle risorse fi nanziarie di cui dispongono, potrebbero dare impulso a diverse iniziative infrastrutturali». Il decreto Sblocca cantieri modifica profondamente la struttura del Codice dei contratti pubblici, in alcuni punti molto delicati, con profondi chiaro-scuri. «Il dato principale, sul piano dell'impostazione di fondo, è il superamento della logica del Codice unitario, che contiene tutta la disciplina, e il ritorno al modello tradizionale, antico, della disciplina legislativa - contenuta nel Codice - integrata da un regolamento. Si tratta di una scelta che ne contiene molte altre, non tutte positive», commenta Luca Perfetti, partner di BonelliErede. «Sul versante negativo è evidente il largo clima di incertezza della normativa, che probabilmente condurrà a un fortissimo rallentamento nel settore degli appalti: a fronte di una disciplina - quella del Codice per come modifi cato dal decreto sbloccacantieri - destinata a venire integrata da un regolamento che non interverrà prima di sei mesi, le gare si fermano per via dell'incertezza circa le norme da applicare. Il risultato è che il decreto sblocca-cantieri produce un blocco dei cantieri. Inoltre, poiché vi sono opere che non possono attendere e sono incerti i tempi di approvazione del regolamento è facile prevedere il succedersi di deroghe, discipline transitorie, norme speciali, che sono sempre - per defi nizione - in violazione del principio costituzionale di uguaglianza e foriere di liti e incertezze. Sul versante positivo, è chiaro che il decreto sblocca-cantieri depotenzia in modo molto signifi cativo il ruolo dell'Anac e, in particolare, del suo potere di dettare norme - totalmente al di fuori della teoria delle fonti normative nello Stato di diritto - destinate a integrare la disciplina di legge. Si tratta - ed era uno degli assi portanti del Codice approvato nel 2016 - della cosiddetta soft regulation: in sostanza, di un insieme di regole che un'agenzia governativa - e non un'autorità indipendente - come Anac era legittimata ad adottare senza che avessero la forma e la sostanza di regolamenti, talvolta dettate caso per caso e facili a modifi carsi nel tempo, alterando profondamente le garanzie dello Stato di diritto e foriere di incertezze e applicazioni a casi singoli - in contrasto netto con l'idea che le regole debbano essere generali ed astratte». Per Tommaso Paparo partner dello studio Regulanetwork «il codice dei contratti pubblici, approvato con dlgs 18 aprile 2016 n. 50, dopo un primo decreto correttivo, ha palesato in questi tre anni di applicazione tutti i suoi limiti e le contraddizioni al punto da portare il Parlamento, con la legge 16 giugno 2019 n. 55, di conversione del dl 18 aprile 2019 n. 32 (c.d. «dl Sblocca cantieri»), a riconoscere la necessità di una «complessiva revisione del codice» (art. 1, comma 18, dl cit.) e, nelle more, la sospensione di alcune disposizioni critiche per gli anni 2019 e 2020, verifi candone successivamente gli effetti (art. 1, commi 1 e 2, dl cit.). Questo crisi di apporto e l'incapacità di tradurre le istanze del mercato e del lavoro in un codice di facile applicazione e determinante nell'economia nazionale, quella dei contratti con la p.a., si è ripercossa sulla stessa impalcatura culturale che ha portato, il legislatore del 2016, a compiere scelte penalizzanti per il settore produttivo. Signifi cativi sono gli interventi posti in essere con il dl Sblocca cantieri sull'erogazione dei fi nanziamenti e delle risorse fi nalizzate all'esecuzione dei lavori (art. 1, commi 4 e 5), sulla progettazione (art. 1, comma 6), sul Consiglio superiore dei lavori pubblici (art. 1, commi 6, 7, e 8), sulla risoluzione del controversie relative alle riserve (art. 1, commi 10, 11, 12 e 13), sull'anticipazione del prezzo per tutti gli appalti (con modifica dell'art. 35, comma 18, del Codice dei contratti pubbl ici, immediatamente precettiva per integrazione ex lege dei contratti in essere ai sensi dell'art. 1339 cod. civ.), sulle procedure sottosoglia (con modifi ca dell'art. 36 del Codice). Il cambio di assetto culturale si registra essenzialmente nell'introduzione del comma 27-octies all'art. 216 del Codice: la materia dei contratti pubblici torna così nel suo alveo naturale della responsabilità dell'amministrazione attiva, con superamento della logica paralizzante insita nelle linee guida dell'Anac». Il decreto «Sblocca cantieri» ha introdotto numerose previsioni finalizzate a semplifi care il quadro normativo a benefi cio di amministrazioni e imprese, alcune delle quali vanno senz'altro salutate con favore. «A destare qualche perplessità, semmai, è la tecnica legislativa utilizzata», spiega l'avvocato Davide De Lungo dello studio legale Marini, «In sede di conversione, il testo ha fatto per certi versi «marcia indietro» rispetto ad alcune previsioni contenute nella versione originale, sospendendo in via sperimentale e per un periodo temporale limitato alcune disposizioni, di cui in un primo momento si era invece operata una più incisiva modifi ca o l'abrogazione tout court: l'obbligo per i Comuni non capoluogo di Provincia di avvalersi delle centrali di committenza; il divieto di appalto integrato; l'obbligo di ricorrere all'Albo dei commissari dell'Anac, per la nomina dei componenti delle commissioni. La sospensione, «nelle more della riforma complessiva del settore» per utilizzare le parole del legislatore, opera fi no al 31 dicembre 2020; entro il 30 novembre 2020 il Governo deve presentare alle Camere una relazione sugli effetti della sospensione, al fine di consentire al Parlamento di valutare l'opportunità del mantenimento o meno della sospensione stessa. Anche gli altri interventi realizzati, per la quasi totalità, consistono in deroghe solo temporanee alla disciplina vigente, per l'orizzonte 2019-2020. Ora, il problema è questo: la sospensione e la deroga temporanea, per quanto consentano di dare risposte immediate, rischiano tuttavia di alimentare dubbi e incertezze, specie in un Paese dove nulla è più permanente del transitorio; l'evocazione di un'ulteriore riforma della riforma, poi, in questa prospettiva non aiuta. Regole del gioco chiare e certe sono necessarie a tutti gli operatori del settore: sia alle imprese, per calcolare con esattezza le proprie strategie d'investimento, sia alle amministrazioni, per tarare adempimenti e procedure, senza la proverbiale «paura della fi rma». È auspicabile, quindi, che il legislatore non pratichi l' epoché, cioè non sospenda il giudizio, ma stabilizzi e semplifi chi con mano ferma il tormentato settore dei contratti pubblici».

Foto: Antonio Lirosi


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