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24/06/2021

Raggruppamento di imprese blindato negli appalti

ItaliaOggi - Federico Unnia

L'ADUNANZA PLENARIA DEL CONSIGLIO DI STATO ACCOGLIE L'ORIENTAMENTO RESTRITTIVO
Le previsioni che consentono la modifica soggettiva del raggruppamento sono tassative ed eccezionali. Sia in fase di gara che nel corso dell'esecuzione del contratto vige il principio dell'immodificabilità dell'operatore economico, fatti salvi alcuni casi del tutto eccezionali. Sicché la ratio sottesa al divieto di modifica soggettiva è tesa ad assicurare il controllo da parte della stazione appaltante dei requisiti soggettivi dei concorrenti e di impedire il mutamento degli operatori economici in epoca successiva all'espletamento da parte delle verifiche svolte dalla stazione appaltante. Viceversa, l'addizione di soggetti esterni all'originaria composizione del raggruppamento temporaneo di concorrenti minerebbe il principio di trasparenza e di sicurezza giuridica e il principio di concorrenza. E' questo il principio sancito dall'adunanza plenaria del Consiglio di stato, con la sentenza n. 10/2021 del 27 maggio 2021, che ha risolto il contrasto sorto tra la giurisprudenza dello stesso Consiglio di stato circa la sostituibilità in corso di gara dell'impresa mandataria fallita, o colpita da una diversa procedura concorsuale, con altra impresa esterna all'originario raggruppamento temporaneo di imprese. L'adunanza plenaria ha accolto l'orientamento giurisprudenziale restrittivo affermando, tra l'altro, il principio di diritto secondo cui i commi 17, 18 e 19-ter dell'art. 48 del dlgs 50/2016 ammettono nella fase di gara la sola modificazione interna del mandatario o mandante del raggruppamento, escludendo quindi qualsiasi possibilità di sostituire uno dei membri del raggruppamento con un soggetto esterno (c.d. sostituzione per addizione). Tale possibilità, in fase di gara, è comunque esclusa in caso di perdita dei requisiti di moralità di cui all'art. 80 del dlgs 50/2016 in capo ad uno dei membri del raggruppamento. Il caso alla base del pronunciamento riguardava il caso oggetto della sentenza non definitiva del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana n. 37/2021 che riguardava l'esclusione dalla gara di un raggruppamento a seguito del fallimento della mandataria. Le appellanti lamentavano di non essere state preventivamente interpellate al fine di sostituire la mandataria fallita con un soggetto esterno. «Il principio di diritto dell'adunanza plenaria nella sua funzione nomofilattica, e che dovrà quindi essere applicato dai giudici amministrativi, potrà essere problematico per gli operatori e gli investitori che stanno guardando alle gare pubbliche che nei prossimi anni verranno bandite anche per dare attuazione alle iniziative del Pnrr e del Pnc. L'istituto del raggruppamento temporaneo di concorrenti è di sovente utilizzo per la realizzazione di opere pubbliche che spesso richiedono differenti know how e requisiti speciali di partecipazione. Ora, anche a fronte della durata delle procedure di gara», spiegano ad ItaliaOggi Giorgia Romitelli, partner, e Roberta Moffa, avvocato di DLA Piper. L'impossibilità di sostituire un membro di un raggruppamento temporaneo di concorrenti (mandataria o mandante), colpito da una vicenda patologica successivamente alla presentazione dell'offerta di gara, con un soggetto esterno, genera sicuramente un'alea di rischio che sarà difficilmente controllabile e gestibile. Infatti i restanti membri del raggruppamento si troverebbero, senza alcuna colpa, ad essere essi stessi sanzionati con l'esclusione dalla gara a causa di un evento che ha colpito la mandataria o la mandante. «Il principio che è stato affermato non appare coerente con le esigenze di semplificazione e accelerazione che sono alla base delle misure urgenti adottate dl n. 77 del 2021, per dare attuazione agli obiettivi del Pnrr. Immaginiamo il caso in cui, ai sensi dell'art. 48 del dl n. 77/2021, venga richiesto ai concorrenti di presentare in gara un progetto definitivo sulla base del progetto di fattibilità tecnico ed economica messo a base del confronto competitivo. Chi si farà carico dei costi ingenti del progetto se poi rischia addirittura l'esclusione perché, durante la gara, un'impresa del raggruppamento, ad esempio, perde i requisiti di moralità in conseguenza di una sentenza di condanna definitiva o di una sentenza di patteggiamento che ha colpito un suo manager?», concludono. _ _ _ _ _ _ © Riproduzione riservata

Foto: La sentenza su www.italiaoggi.it/documenti-italiaoggi