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22/09/2020

Prima di estromettere la ditta va valutata la sua affidabilità Appalti

Guida al Diritto - Alessandro Enrico Basilico

IL COMMENTO
L'Adunanza plenaria è intervenuta per definire le conseguenze della presentazione di «informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione» e dell'omissione di «informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione», condotte in origine previste all'articolo 80, comma 5, lettera c) , del decreto legislativo n. 50 del 2016 quali esempi di «grave illecito professionale» e divenute oggi, a seguito del decreto legge n. 135 del 2018, convertito dalla legge n. 12 del 2019, una causa di esclusione autonoma, prevista nella nuova lettera c-bis) del medesimo comma. Il problema delle conseguenze della presentazione di "informazioni", "dichiarazioni" e "documentazioni" false o fuorvianti e dell'omissione d'informazioni dovute Prima della pronuncia in commento, l'orientamento prevalente sosteneva che la "falsità" conducesse sempre all'esclusione «in quanto circostanza che rileva nella prospettiva dell'affidabilità del futuro contraente, a prescindere da considerazioni su fondatezza, gravità e pertinenza degli episodi dichiarati» (Consiglio di Stato, sentenza n. 6529 del 2018), anche perché la completezza e veridicità delle dichiarazioni sarebbe di per sé un valore da perseguire in un sistema, qual è quello delle procedure a evidenza pubblica, fondato sulla presentazione di dichiarazioni sostitutive del possesso dei requisiti da parte dei concorrenti sotto la propria responsabilità (Consiglio di Stato, sentenze n. 3765 e n. 2725 del 2017). La giurisprudenza mostrava maggiore cautela nel caso delle "omissioni dichiarative", ritenendo che portassero all'estromissione solo se in concreto idonee a compromettere l'affidabilità del concorrente (Consiglio di Stato, sentenze n. 5142 del 2018 e 6461 del 2018) - impostazione dovuta al fatto che l'elenco dei «gravi illeciti professionali» di cui all'articolo 80 era (ed è tuttora) considerato meramente esemplificativo, con la conseguenza che le informazioni che l'impresa è tenuta a fornire in gara non sono tipizzate e si estendono a qualunque circostanza che possa influire sugli esiti della procedura (Consiglio di Stato, sentenze n. 2872 del 2020, n. 8906 e n. 586 del 2019, n. 3592 del 2018; in dottrina, si v. C. Contessa, Il nuovo "codice dei contratti" e la polimorfa nozione di "gravi illeciti professionali", in "Urbanistica e appalti", 2018, pp. 657 e ss.). In questo contesto, l'intervento del legislatore - che, con il Dlgs n. 56 del 2017, cosiddetto "correttivo", ha aggiunto un'ulteriore ipotesi di estromissione - ha reso necessario un chiarimento sugli elementi identificativi e distintivi delle "documentazioni" e "dichiarazioni", di cui alla nuova lettera f-bis), rispetto alle "informazioni", di cui alla lettera c) - oggi, cbis) - e che definisse la stessa nozione di "falsità", chiarendo se essa sia limitata alle ipotesi di difformità tra i fatti attestati e la realtà materiale oppure estesa anche alle dichiarazioni che implicano un giudizio opinabile. Si tratta di tematiche che, come ben illustrato nell'ordinanza di rimessione n. 2332 del 2020, rivestono una significativa importanza da un punto di vista sistematico, perché si pongono all'incontro tra l'interesse a garantire la massima partecipazione alle gare e l'esigenza di assicurare l'affidabilità dei potenziali contraenti dell'Amministrazione (nella dottrina più recente, il problema è sottolineato da F. Aperio Bella, Potere di soccorso e requisito di moralità professionale: nuove declinazioni dell'orientamento "sostanzialista", in www.lamministrativista.it). Esse presentano anche notevole rilevanza pratica, perché nel caso di cui alla lettera f-bis) l'esclusione è conseguenza diretta della "falsità", mentre in quello di cui alla lettera c) - oggi c-bis) - presuppone una valutazione caso per caso della sua portata ingannevole. Il caso esaminato dall'Adunanza plenaria Il concreto rilievo delle problematiche descritte viene messo adeguatamente in luce dal caso sotteso alla pronuncia dell'Adunanza plenaria: nella specie, un'impresa era stata esclusa per aver indicato la propria cifra d'affari avvalendosi dei requisiti di un consorzio e considerando, nell'ambito del fatturato complessivo di questo, anche i ricavi conseguiti da una consorziata che era stata sospesa dai benefici consortili. È importante notare come, anche sottraendo il fatturato della consorziata sospesa, la cifra d'affari risultava comunque superiore al minimo richiesto dal bando e, per questo, la decisione sull'esclusione della ditta dipendesse esclusivamente dal rilievo da attribuire alla "falsità". La soluzione dell'Adunanza Plenaria: il rilievo della "falsità" dell'informazione quale conseguenza della sua incidenza sulle decisioni della stazione appaltante Se in primo grado, il Tar di Lecce aveva ritenuto "non veritiera " la dichiarazione e ravvisato l'ipotesi di esclusione automatica prevista dalla lettera f-bis) (sentenza n. 846 del 2019), l'Adunanza Plenaria ha invece seguito un diverso approccio. Prendendo le mosse dal rapporto tra le due norme, quella di cui alla lettera c) - oggi c-bis) - e quella di cui alla lettera f-bis) , ha osservato come tra esse vi sia identità di oggetto, perché le "documentazioni" e "dichiarazioni" sarebbero assimilabili alle "informazioni", dato che le prime sono «comunque veicolo» delle seconde. Ha poi proseguito sostenendo che l'antinomia così configuratasi debba risolversi applicando il criterio di specialità e dando prevalenza alla lettera c) perché, nell'ipotesi da essa disciplinata, le informazioni fornite dall'impresa, oltre a essere "false", sono altresì «finalizzate all'adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante "sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione" e concretamente idonee a influenzarle». È dunque la "strumentalità" delle informazioni rispetto alle decisioni dell'Amministrazione, nonché l'effettiva idoneità a sviarle, a renderne rilevante la falsità. Nel caso di specie, l'Adunanza ha quindi ritenuto che la stazione appaltante non potesse escludere automaticamente l'impresa senza prima valutarne in concreto l'affidabilità. La "strumentalità" quale elemento che accomuna le informazioni "fuorvianti", quelle "false" e quelle "dovute" dagli operatori ai fini della partecipazione. Nella sentenza viene anche precisato che il concetto di "falsità " è predicabile solamente rispetto a un «dato di realtà» e non con riferimento ad attestazioni che implichino valutazioni opinabili , le quali possono essere "giuste" o "errate", ma non "vere" o "false". Pertanto, nel caso di specie, la dichiarazione dell'impresa non avrebbe nemmeno dovuto essere considerata "falsa", perché la possibilità di comprendere, nel fatturato di un consorzio, anche i ricavi di una consorziata esclusa, attiene a questioni che «non hanno il loro sostrato nella realtà materiale», bensì « vertono sull'interpretazione - opinabile al più - di norme giuridiche». È interessante notare come la conclusione del Supremo consesso differisca, sul punto, da quella raggiunta, in materia di cosiddetto "falso valutativo", dalla giurisprudenza penale, secondo cui il reato di false comunicazioni sociali è configurabile anche quando l'agente, nel formulare valutazioni opinabili (quali quelle sottese alla redazione di un bilancio) si discosti da criteri normativamente fissati o generalmente accettati dagli operatori (Cassazione penale, sezioni Unite, sentenza n. 22474 del 2016). Divergenza che, tuttavia, non dovrebbe produrre conseguenze pratiche, perché nella ricostruzione dell'Adunanza Plenaria anche la dichiarazione "opinabile" può comportare l'esclusione dell'impresa laddove risulti "fuorviante". Infatti, nella logica della lettera c) - oggi, c-bis) - il disvalore che giustifica l'estromissione dalla gara è correlato all'attitudine a sviare le decisioni della stazione appaltante, caratteristica che può riguardare sia le informazioni "false", sia quelle "fuorvianti". La "strumentalità" rispetto ai provvedimenti dell'Amministrazione è stata assunta dall'Adunanza Plenaria anche quale criterio di selezione delle informazioni che il concorrente è tenuto a fornire a pena di esclusione, le quali dunque, oltre a quelle espressamente previste dalla legge o dalla normativa di gara, comprendono tutti i fatti «evidentemente incidenti sulla moralità ed affidabilità dell'operatore economico». Luci, ombre e prospettive della soluzione adottata dall'Adunanza plenaria In conseguenza di questo approccio, l'ambito di applicazione della lettera f-bis) si restringe ai casi in cui le dichiarazioni o la documentazione presentata in sede di gara, oltre a essere "false", «non siano finalizzate all'adozione dei provvedimenti di competenza dell'amministrazione». Un'interpretazione che, però, rischia di svuotare di significato la disposizione, non solo perché, nella pratica, tale eventualità è «di non agevole verificazione», come ammette la stessa Adunanza plenaria, ma anche perché è ragionevole ritenere che pressoché tutte le dichiarazioni rese da un'impresa nel corso della procedura siano strumentali rispetto alle decisioni della stazione appaltantestazione appaltante e dell'influenza che il suo carattere "non veritiero" o "fuorviante", ovvero la sua omissione, possano avere su di esse. Tale orientamento incide anche sul controllo giurisdizionale, perché, se tale valutazione è mancata, non potrà procedervi il giudice, stante il divieto di pronunciare «con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati» posto dall'articolo 34, comma 2, del Cpa; mentre, se è stata svolta, potrà essere censurata solo se irragionevole, sproporzionata o inattendibile. Infine, la pronuncia conduce inevitabilmente a domandarsi se l'approccio "sostanzialistico" debba ritenersi limitato al settore degli appalti pubblici oppure se possa estendersi anche ad altri procedimenti , in primo luogo a quelli concorsuali, nei quali è tuttora prevalente la tesi secondo cui la presentazione di una dichiarazione non veritiera comporta di per sé l'estromissione dalla procedura (Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza n. 1308 del 2012 e, più di recente, Tar Napoli, sentenza n. 1782 e n. 4928 del 2019).
L'ORIENTAMENTO DELLA SUPREMA CORTE Persona giuridica - Società - Reati societari - False comunicazioni sociali - Bancarotta fraudolenta da reato societario - Nuova disciplina introdotta dalla legge n. 69 del 2015 - Falsità in valutazioni - Reato - Sussistenza - Condizioni. (Cc, articolo 2621; legge 69/2015) Il reato di false comunicazioni sociali, previsto dall'articolo 2621 del codice civile, nel testo modificato dalla legge 27 maggio 2015, n. 69, è configurabile in relazione alla esposizione in bilancio di enunciati valutativi, se l'agente, in presenza di criteri di valutazione normativamente fissati o di criteri tecnici generalmente accettati, se ne discosti consapevolmente e senza fornire adeguata informazione giustificativa, in modo concretamente idoneo a indurre in errore i destinatari delle comunicazioni. Reati fallimentari - Bancarotta fraudolenta - In genere - Bancarotta per distrazione - Nesso di causalità tra condotta distrattiva e dissesto dell'impresa - Necessità - Esclusione. (Cc, articolo 2621; legge 69/2015) Ai fini della sussistenza del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale non è necessaria l'esistenza di un nesso causale tra i fatti di distrazione ed il successivo fallimento, essendo sufficiente che l'agente abbia cagionato il depauperamento dell'impresa, destinandone le risorse a impieghi estranei alla sua attività. (In motivazione, la Corte ha precisato che i fatti di distrazione, una volta intervenuta la dichiarazione di fallimento, assumono rilievo in qualsiasi momento siano stati commessi e, quindi, anche se la condotta si è realizzata quando ancora l'impresa non versava in condizioni di insolvenza). Reati fallimentari - Bancarotta fraudolenta - In genere - Bancarotta per distrazione - Elemento soggettivo - Dolo generico. (Cc, articolo 2621; legge 69/2015) L'elemento soggettivo del delitto di bancarotta fraudolenta è costituito dal dolo generico, per la cui sussistenza non è necessaria la consapevolezza dello stato di insolvenza dell'impresa, né lo scopo di recare pregiudizio ai creditori, essendo sufficiente la consapevole volontà di dare al patrimonio sociale una destinazione diversa da quella di garanzia delle obbligazioni contratte. Persona giuridica - Società - Reati societari - False comunicazioni sociali - Bancarotta fraudolenta da reato societario - Nuova disciplina introdotta dalla legge n. 69 del 2015 - Rilevanza del falso - Nozione. (Cc, articolo 2621; legge 69/2015) Ai fini della configurazione del reato di false comunicazioni sociali previsto dall'articolo 2621 del codice civile, nel testo riformulato dalla legge 27 maggio 2015, n. 69, la falsità è rilevante se riguarda dati informativi essenziali e ha la capacità di influire sulle determinazioni dei soci, dei creditori o del pubblico. > Corte di cassazione, sezioni Unite penali, sentenza 27 maggio 2016 n. 22474

Foto: Prima della pronuncia in commento, l'orientamento prevalente sosteneva che la "falsità" conducesse sempre all'esclusione


Foto: Il concetto di "falsità " è predicabile solamente rispetto a un «dato di realtà» e non con riferimento ad attestazioni che implichino valutazioni opinabili


Foto: La ricostruzione della Plenaria avvicina la giurisprudenza amministrativa a quella civile : eventuali falsità fanno decadere dall'impiego solo in caso di reati "ostativi"