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20/10/2020

Per i lavori sopra soglia si accelera con la compressione dei termini Appalti pubblici

Guida al Diritto - Davide Ponte

GARE & AGGIUDICAZIONE
Non c'è pace per il codice dei contratti pubblici. L'ennesima modifica del decreto legislativo n. 50 del 2016, quale corpo normativo teso a disciplinare il delicato settore degli appalti pubblici, si caratterizza, oltre che per l'ampiezza del ventaglio delle modifiche, per il sovrapporsi di norme di carattere transitorio, dirette a rispondere alle peculiari esigenze del periodo pandemico . Con l'aggravante di lasciare fuori dal codice norme fondamentali per l'attività degli operatori. Le novità in materia di appalti in generale In tale contesto l'intestazione dell'ulteriore decreto legge "maxi" al mito della semplificazione non pare poter costituire motivo di consolazione per l'operatore giuridico. In termini di inquadramento, se i primi due articoli individuano due percorsi transitori e accelerati, rispettivamente per i contratti sotto e sopra soglia , le ulteriori principali norme in materia, dettate dal decreto n. 76, vanno a incidere su diversi ambiti del complesso iter di affidamento ed esecuzione degli appalti pubblici, attraverso norme in parte transitorie e in parte definitive. L'esito è un puzzle dinanzi al quale il cosiddetto "modello Genova", da poco confermato dalla Consulta (cfr. sentenza n. 168 del 2020), assume i connotati di una vera e propria araba fenice, nonostante un parziale riemergere al comma 4 dell'articolo 2 per alcune tipologie di affidamenti . Conseguentemente, solo un attento e dettagliato esame delle diverse previsioni ne consente un effettivo e utile inquadramento. Ciò che permane, di fondo, è la consapevolezza che il continuo mutar di norme, pur laddove dettate come nella specie nel lodevole intento di velocizzare e attrarre investimenti, impedisce anche la semplice verifica sulla bontà degli effetti delle norme previgente. Procedure per l'incentivazione degli investimenti pubblici in relazione all'aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia (Dl 76/2020, convertito con modificazioni dalla legge 120/2020, articolo 1) La norma che apre l'intero articolato del decreto Semplificazioni è quella dedicata all'accelerazione delle procedure per gli appalti sotto soglia nel periodo emergenziale , a conferma dell'importanza che l'Esecutivo (in sede di decreto originario) e il Parlamento (in sede di conversione) attribuiscono al settore. La disciplina delle procedure di affidamento La stessa rubrica della norma appare ambiziosa, in quanto la volontà espressa dal legislatore è di intervenire in materia di procedure relative all'aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia , ai fini dell'incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale. Già in sede di comma introduttivo si afferma di intervenire in deroga al codice, per il periodo transitorio individuato in relazione all'atto di avvio della procedura: in particolare, le norme derogatorie si applicano alle procedure di affidamento per le quali la determina a contrarre o altro atto equivalente di avvio del procedimento sia adottato entro il 31 dicembre 2021 . Così individuato il campo temporale di azione, abbinato alla già precedente deroga generale introdotta sempre per decreto a diverse norme del codice dal Dl n. 32 del 2019 (che infatti viene prorogata al medesimo termine dall'articolo 8, comma 7, dello stesso decreto n. 76 in oggetto), seguono le norme di auspicata accelerazione. In primo luogo, l'aggiudicazione o l'individuazione definitiva del contraente avviene entro il termine di due mesi dalla data di adozione dell'atto di avvio del procedimento, aumentato a quattro mesi nei casi di procedura negoziata senza bando ; vengono fatte salve le ipotesi in cui la procedura sia sospesa per effetto di provvedimenti dell'autorità giudiziaria (invero ipotesi ormai residuale, sia nella prassi giurisdizionale sia per effetto della norma di cui all'articolo 4 al cui commento si rinvia). Alla fissazione dei termini di conclusione , invece della qualificazione di perentorietà, l'unica in grado di garantire certezza, si accompagna la ormai tradizionale aggiunta "minatoria" per cui il mancato rispetto dei termini previsti può essere valutato ai fini della responsabilità del responsabile unico del procedimento per danno erariale e - qualora imputabili all'operatore economico - i ritardi costituiscono causa di esclusione dell'operatore dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento. Così facendo, lungi dal garantire certezza di regolazione, si aggiungono ulteriori ipotesi di incerta applicazione oltre che fonte di probabile contenzioso. Il secondo comma provvede poi a dettare le procedure per l'affidamento di appalti , compresa la progettazione, di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea: affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture , ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo inferiore a 75.000 euro (lettera a); procedura negoziata, senza bando (di cui all'articolo 63 del codice), previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti , che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l'affidamento dei contratti di importo compreso fra quello di cui alla lettera a) e quello della soglia comunitaria. In termini di ampliamento dell'ambito di applicazione della previsione , il successivo comma 5 prevede la possibile estensione anche alle procedure per l'affidamento dei servizi di organizzazione, gestione e svolgimento delle prove dei concorsi pubblici di cui agli articoli 247 e 249 del decreto legge cosiddetto "Rilancio" n. 34 del 2020 (relativi alle procedure di reclutamento della Commissione Ripam per il personale delle pubbliche amministrazioni), fino all'importo di 750.000 euro. In analoga direzione di ampliamento del campo di applicabilità delle procedure di cui alla norma in esame, il comma 5- ter, introdotto in sede di conversione, estende le regole transitorie anche alle procedure per l'affidamento della gestione di fondi pubblici comunitari, nazionali, regionali e camerali diretti a sostenere l'accesso al credito delle imprese. Il comma 3 in tema di criteri di aggiudicazione, se per gli affidamenti diretti si limita a prevedere che gli stessi si possano realizzare tramite determina a contrarre, o atto equivalente, per gli affidamenti sub b) rimette alla stazione appaltante la scelta fra l'offerta economicamente più vantaggiosa ovvero prezzo più basso (nel qual caso si procede all'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia), scelta da effettuarsi nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento. È stata aggiunta in conversione la salvezza di quanto previsto dall'articolo 95, comma 3, del codice in materia di criteri di aggiudicazione dell'appalto sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa ; appare dubbia l'utilità di questo curioso esempio di corto circuito normativo, in cui la disposizione speciale derogatoria rinvia alla norma in tesi derogata. Effettiva valenza semplificatoria potrebbe avere la previsione del comma 4, che per le procedure in esame dispone che la stazione appaltante possa non richiedere le garanzie provvisorie previste dal codice, salvo che, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze; in tal caso, la stazione appaltante le indica nell'avviso di indizione della gara o in altro atto equivalente. Nel caso in cui sia richiesta la garanzia provvisoria, il relativo ammontare è comunque dimezzato. In relazione alle gare in oggetto la norma si chiude con una disposizione aggiuntiva (il comma 5- bis ) che novella l'articolo 36 del codice dei contratti pubblici, prevedendo la non obbligatorietà della pubblicazione dell'avviso sui risultati per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 40.000 euro. Va evidenziato come questa (sola) previsione vada a modificare in via definitiva, e non transitoria, la regola codicistica. Procedure per l'incentivazione degli investimenti pubblici in relazione all'aggiudicazione dei contratti pubblici sopra soglia (Dl 76/2020, convertito con modificazioni dalla legge 120/2020, articolo 2) Per i contratti sopra soglia l'articolo 2 ricalca la previsione della norma precedente, in specie per quanto concerne la definizione dell'ambito applicativo temporale e delle finalità di cui al comma 1. Per quanto poi concerne in dettaglio le procedure di affidamento, il comma 2 prevede la scelta fra procedura aperta, ristretta o, previa motivazione sulla sussistenza dei presupposti, procedura competitiva con negoziazione sia per i settori ordinari sia per i settori speciali, ovvero dialogo competitivo di cui all'articolo 64 del codice. Come ulteriore ipotesi derogatoria di estrema ampiezza, al comma 3 si prevede la possibilità di utilizzare la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara per l'affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l'attività di progettazione, di opere di importo pari o superiore alle soglie comunitarie nella misura strettamente necessaria quando - per ragioni di estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi della crisi causata dalla pandemia Covid-19 - i termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie non possono essere rispettati. L'ampiezza della previsione impone una adeguata motivazione dei relativi peculiari presupposti (l'estrema urgenza dovuta agli effetti negativi della crisi pandemica). A fini di integrazione è previsto che tali eccezionali casi seguano il rispetto di un criterio di rotazione (e ciò è auspicabile che sia oggetto della predetta motivazione) e siano accompagnati dalla previa pubblicazione dell'avviso di indizione della gara o di altro atto equivalente. Ulteriore ipotesi derogatoria - che in altri contesti potrebbe assumere quasi i connotati di un bando fotografia , tale è il dettaglio - viene prevista per il caso di affidamento a singoli operatori economici con sede operativa in aree di preesistente crisi industriale complessa che, con riferimento a dette aree e anteriormente alla dichiarazione dello stato di emergenza sanitaria da Covid-19 del 31 gennaio 2020, abbiano stipulato con le pubbliche amministrazioni competenti un accordo di programma in materia di siti inquinati nazionali di preminente interesse pubblico per la riconversione industriale. Peraltro, distaccandosi dall'articolo 1, per i contratti sopra soglia la norma in esame prevede una più generale disposizione derogatoria. Infatti al comma 4, per alcuni specifici settori si prevede che gli affidamenti in oggetto possano avvenire - sulla scorta di una ripresa del cosiddetto "modello Genova" utilizzato per la ricostruzione del Ponte Morandi in deroga a ogni disposizione di legge, salvo il rispetto della legge penale e dei vincoli espressamente indicati, cioè quelli derivanti dall'appartenenza all'Unione europea e da alcuni principi fondamentali del codice (i principi di cui all'articolo 30, le norme in tema di sostenibilità ambientale, di conflitto id interessi e di certificazioni antimafia). I settori che possono beneficiare di tale disposizione sono individuati in termini piuttosto ampi : l'edilizia scolastica e universitaria, sanitaria, giudiziaria e penitenziaria, delle infrastrutture per la sicurezza pubblica e dei trasporti nonché delle infrastrutture stradali, ferroviarie, portuali, aeroportuali, lacuali e idriche, ivi compresi gli interventi inseriti nei contratti di programma Anas-Mit 2016-2020 e RFI-Mit 2017 - 2021 e relativi aggiornamenti, gli interventi funzionali alla realizzazione del Piano nazionale energia e clima, le infrastrutture per attività di ricerca scientifica nonché gli interventi per la messa a norma o in sicurezza degli edifici pubblici destinati ad attività istituzionali. In termini procedurali generali, la norma si chiude con due previsioni. Da un lato il comma 5 impone che per ogni procedura di appalto sia nominato un responsabile unico del procedimento che, con propria determinazione adeguatamente motivata, valida e approva ciascuna fase progettuale o di esecuzione del contratto, anche in corso d'opera. Dall'altro lato il comma 6 prevede la pubblicazione degli atti delle stazioni appaltanti sui rispettivi siti istituzionali, con richiamo della normativa in materia di trasparenza. In proposito, anche il ricorso ai contratti secretati di cui all'articolo 162 del codice è limitato ai casi di «stretta necessità» e richiede una specifica motivazione. Infine, in sede di conversione è stata aggiunta una norma di "incentivazione" soggettiva o semplificazione procedimentale per le ipotesi di affidamenti in deroga transitori, così come dettati dagli articoli 1 e 2 per i contratti, rispettivamente, sotto e sopra soglia. Raggruppamenti temporanei di imprese (Dl 76/2020, convertito con modificazioni dalla legge 120/2020, articolo 2-bis) In dettaglio, l'articolo 2 -bis prevede che alle procedure in deroga predette possano partecipare gli operatori economici anche in forma di raggruppamenti temporanei. Il richiamo formale è stato formulato con riferimento all'articolo 3 del codice, recante le definizioni, che al comma 1, lettera u), definisce «raggruppamento temporaneo» un insieme di imprenditori, o fornitori, o prestatori di servizi, costituito, anche mediante scrittura privata, allo scopo di partecipare alla procedura di affidamento di uno specifico contratto pubblico, mediante presentazione di una unica offerta. Questa estensione soggettiva espressa ai cosiddetti "Rti", non risulta allargata alle altre categorie plurisoggettive, quali i consorzi tra operatori economici, categoria che risulta prevista dal codice in relazione alla partecipazione a gare in forma aggregata da parte di operatori economici.

Foto: La norma che apre l'articolato è quella degli appalti sotto soglia nel periodo emergenziale , a conferma dell'importanza che Esecutivo e Parlamento attribuiscono al settore


Foto: L'aggiudicazione o l'individuazione definitiva del contraente avviene entro il termine di due mesi dalla data di adozione dell'atto di avvio del procedimento


Foto: Prevista la scelta fra procedura aperta, ristretta o, previa motivazione sulla sussistenza dei presupposti, procedura competitiva con negoziazione


Foto: Disposta la pubblicazione degli atti delle stazioni appaltanti sui rispettivi siti istituzionali, con richiamo della normativa in materia di trasparenza