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24/08/2018

Non profit, l’affidamento è appalto

ItaliaOggi - LUIGI OLIVERI

Il Cds ha sciolto ogni dubbio sui rapporti tra il codice dei contratti e quello del Terzo settore
A meno che non sia gratuito o con procedure non selettive
Le procedure di affi damento alle associazioni regolate dagli articoli 56-58 del codice del Terzo settore sono da considerare veri e propri appalti di servizi sociali e rientrano nella disciplina del codice dei contratti.A meno che non si tratti di procedure non selettive o che gli affi damenti siano inequivocabilmente a titolo gratuito. Il Consiglio di stato, col parere della commissione speciale 20 agosto 2018, n. 02052 reso all'Anac nella procedura di aggiornamento delle linee guida per l'affi damento dei servizi ad enti del terzo settore ed ai servizi sociali, elimina ogni equivoco sui rapporti tra il codice dei contratti (dlgs 50/2016) e codice del terzo settore (dlgs 117/2017) in tema di affidamento dei servizi: nel rispetto dei principi enunciati dai trattati e direttive europee sulla concorrenza, prevale il codice dei contratti. Il parere suona come una doccia fredda per le molte amministrazioni, soprattutto locali, che avevano scorto nelle disposizioni del codice del terzo settore la possibilità di affi damenti di servizi sociali senza gara ad associazioni di volontariato. Il Consiglio di stato evidenzia che, invece, occorre nella maggior parte dei casi attivare le procedure selettive imposte dal codice dei contratti. Non basta, infatti, che i soggetti destinatari di affidamenti pubblici siano soggettivamente qualifi cabili come enti del Terzo settore. Se la prestazione richiesta ha rilevanza economica nel mercato, le caratteristiche soggettive dell'affi datario non rilevano, posto che, per palazzo Spada, per impresa deve intendersi l'organismo «che esercita un'attività economica, offrendo beni e servizi su un determinato mercato, a prescindere dal suo status giuridico e dalle sue modalità di fi nanziamento», come sancito dalla Corte di giustizia Ue con sentenza 23 aprile 1991, causa C-41/90, Höfner. L'affidamento di servizi sociali, dunque, come regola generale deve rispettare la normativa pro concorrenza imposta dalle disposizioni europee, delle quali il codice dei contratti è attuativo. Nel caso di specie, i servizi sociali aventi rilevanza economica si affi dano applicando, se di valore superiore alle soglie comunitarie, gli articoli 140 (per i settori speciali) e da 142 a 144 (per i settori ordinari) del codice dei contratti; fermo restando che nel sotto soglia (appalti inferiori ai 750.000 euro nei settori ordinari) sono applicabili le procedure semplifi cate previste dall'articolo 36 del dlgs 50/2016. Possono sfuggire alla necessità di regolare gli affi damenti applicando il codice dei contratti solo tassativi casi. Per esempio, quello che palazzo Spada defi nisce il cosiddetto «accreditamento libero»; una sorta di abilitazione dei soggetti operanti nel Terzo settore a svolgere certi servizi, senza che se ne selezionino solo alcuni tra i tanti possibili per rendere quel servizio. Lo stesso vale per i partenariati: possono sfuggire al codice dei contratti solo non selettivi. Le regole degli appalti non si applicano, poi, nei casi di affidamenti genuinamente gratuiti, che ricorrono, evidenzia il parere, solo quando le prestazioni svolte dal soggetto del terzo settore siano un arricchimento per i destinatari, cui corrisponda un effettivo depauperamento (quanto meno dei costi di produzione) patrimoniale del soggetto che espleta il servizio. In questi casi sono ammissibili solo rimborsi a piè di lista di costi vivi, senza remunerazione alcuna di altri costi. Tuttavia, avverte il Consiglio di stato, gli affi damenti gratuiti vanno ben ponderati. Per evitare distorsioni al mercato, andrebbero riferiti ad ambiti non qualifi cabili come servizi sociali con rilevanza economica: occorrerebbe riferirsi alle codifi che del vocabolario comune degli appalti. Proprio per questa ragione, anche le convenzioni con gli enti del terzo settore sono ammissibili ed attivabili in applicazione del dlgs 117/2017 e non del codice dei contratti, solo sulla base di una puntuale motivazione. Spiega palazzo Spada: la gratuità «costituisce, in sé, un vulnus al meccanismo del libero mercato ove operano imprenditori che forniscono i medesimi servizi a scopo di lucro e dunque in maniera economica mirando al profi tto. La motivazione della scelta quindi non solo è opportuna, ma deve considerarsi condicio sine qua non per l'esercizio di un tale potere».

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