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14/01/2020

L’offerta selezionata è decisione della Pa da tutti verificabile

Guida al Diritto - Davide Ponte

La pronuncia del Tar campano redige un vero e proprio trattato in materia di rapporto fra accesso civico e disciplina degli appalti pubblici, anticipando quello che potrebbe essere lo sviluppo (e non solo) di una decisione dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, cui è stata appena rimessa la questione (ordinanza sezione III 16 dicembre 2019 n. 8501).
Tar Campania ­ Sezione VI ­ Sentenza 6 novembre­10 dicembre 2019 n. 5837 il commento Come di frequente accade nelle aule della giustizia amministrativa, una controversia all'apparenza di limitato impatto, costituisce l'occasione per approfondire e chiarire tempi di rilevante ampiezza. L'interesse della decisione Con la pronuncia in esame la sesta sezione del Tar campano redige un vero e proprio trattato in materia di rapporto fra accesso civico e disciplina degli appalti pubblici, anticipando quello che potrebbe essere lo sviluppo (e non solo) di una decisione dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, cui è stata appena rimessa la questione (ordinanza sezione III 16 dicembre 2019 n. 8501). Infatti, nel tracciare con estrema chiarezza i dati normativi e di principio necessari alla soluzione di un contrasto giurisprudenziale, i Giudici campani giungono a una soluzione ampiamente argomentata e coerente ai principi di trasparenza. Peraltro, la sentenza non si ferma qui; infatti, cogliendo l'occasione fornita dall'attuazione del principio al caso di specie cerca di chiarire un tema che, pur nell'ampio dibattito seguito all'introduzione dell'accesso civico, pur essendo all'apparenza semplice non risulta essere mai stato sufficientemente chiarito: l'estensione della legittimazione derivante dall'accesso civico. Al riguardo, si chiarisce che il titolare di accesso civico ha una legittimazione, anche processuale, limitata all'esercizio dello stesso accesso civico e alla relativa tutela; per il resto, in specie in merito all'attività sottostante e alla contestazione della eventuale illegittimità, riprende vigore la legittimazione determinata secondo gli ordinari e generali principi. Invero, la chiarezza della sentenza e la rilevanza dei temi trattati e risolti evidenziano il ruolo centrale assunto dalla giustizia amministrativa, chiamata a una non facile attività di mediazione e applicazione di norme spesso contrastanti. Dinanzi alla bulimia legislativa, in barba alla tanto invocata semplificazione normativa (in assenza della quale è pura fantasia perseguire una reale semplificazione amministrativa e burocratica), il contrasto fra le norme e i relativi interessi perseguiti è sempre più frequente, anche oltre il livello fisiologico di una società moderna. E in assenza di scelte espresse del legislatore, che spesso si limita a generiche salvezze, è compito del Giudice individuare la soluzione, riferita al caso concreto ma, dovendo svolgersi sulla scorta dei principi fondanti l'ordinamento, assume forzatamente una valenza più ampia. Nel caso di specie l'esempio è plastico, nel sempre più forte contrasto fra esigenze di trasparenza e necessità di riservatezza. In specie, a fronte della garanzia della più ampia apertura alla conoscenza dell'attività pubblica, perseguita da ultimo con l'accesso civico, si pongono le esigenze proprie del settore degli appalti pubblici, con particolare riferimento alla riservatezza degli elementi prospettati dalle imprese interessate dalla gara. Orbene, dinanzi a un dato normativo in parte contraddittorio, la soluzione, argomentata in termini di esaustività e chiarezza di rara fattura, aderisce al principio superiore della trasparenza, architrave di un moderno agire autoritativo. La fattispecie controversa e la decisione del Tar Pur dinanzi alla esaustività e chiarezza della motivazione, può comunque essere utile un breve riassunto dei dati di fondo della fattispecie controversa al fine di evidenziare anche la rapidità e la complessità del giudizio. Con il ricorso proposto dinanzi al Tar Campania, una società operante nel settore interessato, impugnava il diniego opposto da un'amministrazione comunale alla richiesta della stessa impresa di accesso civico generalizzato, ex articolo 5 del Dlgs n. 33 del 2013, al fine di accedere ai verbali e alle giustificazioni della procedura di selezione del contraente in relazione alla verifica dell'offerta. In particolare, la richiesta veniva formalizzata allo scopo di verificare la trasparenza e l'imparzialità dell'azione amministrativa e di controllare l'adempimento degli obblighi tributari del futuro concessionario, aggiudicatosi la nuova gara. Invero, la parte istante era risultata aggiudicataria provvisoria della medesima gara, precedentemente svoltasi, avente a oggetto una procedura a evidenza pubblica finalizzata a individuare un operatore economico al quale affidare in gestione il servizio parcheggi su aree comunali a ciò destinate, risultando peraltro esclusa all'esito negativo della verifica di congruità, proprio in relazione al fatto che nell'offerta economica non erano stati inseriti i costi relativi al pagamento della Tari e della Tosap sulle aree destinate alla sosta. In relazione alla nuova gara la stessa parte istante aveva formulato una richiesta di chiarimento al Comune, cioè se anche in questa procedura, le aree oggetto del servizio sarebbero state gravate da tali tributi. A fronte della risposta positiva e dettagliata degli uffici comunali (per la sola Tari era previsto a carico del contraente un onere annuo pari a € 213.427,06, mentre la Tosap una incidenza per € 600.000,00 all'anno), la ricorrente, ritenendo sostanzialmente insostenibile la partecipazione alla procedura, vi rinunciava. L'istanza di accesso civico sopra riassunta veniva denegata dal Comune ai sensi dell'articolo 53, comma 1, del codice appalti (Dlgs n. 50 del 2016), in quanto l'accesso agli atti non è ammesso per i soggetti non qualificati, in specie di coloro che non abbiano partecipato alla procedura di gara cui si riferisce l'accesso. All'esito del giudizio, il Tar adito accoglieva il ricorso sulla scorta dei principi riassunti in massima. Accesso civico agli atti di gara: la tesi positiva Il contrasto sorto in giurisprudenza sul tema principale affrontato dalla sentenza, concernente il rapporto fra accesso civico (e la relativa più ampia trasparenza) è emerso in termini espressi, anche in quanto confessato dalla stessa sezione quinta nell'ambito della recente sentenza richiamata dalla decisione in commento, nonché nella successiva ordinanza di rimessione alla plenaria, citata in sede di introduzione. Pur partendo dalle medesime norme, le due tesi consolidatesi in sede applicativa appaiono plasticamente rappresentate dai due precedenti di Palazzo Spada, richiamati dal Tar Campania. Sul versante favorevole all'estensione della disciplina dell'accesso civico, la sezione terza con la sentenza n. 3780 del 2019 ha preso le mosse dalla lettura coordinata e dalla interpretazione funzionale delle norme rilevanti in materia: gli articoli 53 del Dlgs n. 50 del 2016, che rinvia alla disciplina di cui agli articoli 22 e seguenti della legge n. 241 del 1990, e dell'articolo 5- bis , comma 3, del Dlgs n. 33 del 2013 in tema di accesso civico. La prima norma, oltre a richiamare la disciplina generale dell'accesso tradizionale, elenca una serie di prescrizioni riguardanti il differimento dell'accesso in corso di gara. La seconda norma (articolo 5- bis , comma 3, del Dlgs 33/2013), stabilisce, invece che l'accesso civico generalizzato è escluso fra l'altro nei casi previsti dalla legge «ivi compresi i casi in cui l'accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti». Dal punto di vista normativo, la tesi favorevole evidenzia come tale ultima prescrizione faccia riferimento, nel limitare tale diritto, a «specifiche condizioni, modalità e limiti» ma non a intere "materie". Diversamente interpretando, significherebbe escludere l'intera materia relativa ai contratti pubblici da una disciplina, qual è quella dell'accesso civico generalizzato, che mira a garantire il rispetto di un principio fondamentale, il principio di trasparenza ricavabile direttamente dalla Costituzione. In un'ottica di ancora più ampio respiro si sottolinea che l'accesso civico si è dichiaratamente ispirato al cd. " Freedom of information act " che, nel sistema giuridico americano, ha da tempo superato il principio dei limiti soggettivi all'accesso, riconoscendolo a ogni cittadino, con la sola definizione di un numerus clausus di limiti oggettivi, a tutela di interessi giuridicamente rilevanti, che, nel caso di specie, sarebbero appunto precisati nello stesso articolo 5, comma 2, del Dlgs n. 33 citato. Anche il dato temporale viene invocato. Infatti, il Dlgs 25 maggio 2016 n. 97, che ha introdotto l'accesso civico novellando l'articolo 5 del Dlgs 33/2013 è successivo al codice appalti. A conferma della tesi si invoca anche l'orientamento espresso dallo stesso Consiglio di Stato in sede consultiva (cfr. Commissione speciale 24 febbraio 2016 n. 515) laddove è stato apprezzato il carattere solo oggettivo della limitazione dell'accesso civico, da cui discende che l'ambito delle materie sottratte debba essere definito senza possibilità di estensione o analogia interpretativa. Viene altresì proposta una lettura costituzionalmente orientata delle norme, paventando in alternativa la necessità di porsi il dubbio sulla compatibilità con i principi della Carta. Secondo tale opzione ermeneutica, una interpretazione conforme ai canoni dell'articolo 97 della Costituzione deve valorizzare l'impatto "orizzontale" dell'accesso civico, non limitabile da norme preesistenti (e non coordinate con il nuovo istituto), ma soltanto dalle prescrizioni "speciali" e interpretabili restrittivamente, che la stessa nuova normativa ha introdotto al suo interno. In termini di verifica dei limiti, richiamando sempre l'approdo consultivo, questo orientamento evidenzia come l'accesso civico non sia teso a regolare positivamente il diritto di chiunque ad accedere agli atti per mera curiosità o per accaparrarsi dati sensibili a lui utili relativi ad ambiti di una impresa concorrente e coperti dalla ordinaria "segretezza aziendale". Proprio con riferimento alle procedure di appalto, la possibilità di accesso civico, una volta che la gara sia conclusa e viene perciò meno la tutela della " par condicio " dei concorrenti, non risponde soltanto ai canoni generali di «controllo diffuso sul perseguimento dei compiti istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche». Vi è altresì l'esigenza di perseguire procedure di appalto trasparenti come strumento di prevenzione e contrasto della corruzione. Nella stessa ottica viene richiamato il Piano Nazionale Anticorruzione. Sempre con riferimento ai limiti, resta comunque doverosa la cautela che l'Amministrazione è comunque chiamata a esercitare con specifico riferimento a documentazione qualificabile come sensibile, come ad esempio in caso di "documentazione fiscale", dovendosi avere riguardo, per l'ostensione, soltanto alla documentazione strettamente relativa alla procedura di gara per cui è richiesto l'accesso civico, e alla esecuzione dell'appalto stesso. La tesi negativa La tesi opposta appare plasticamente, ed espressamente, rappresentata dalla decisione n. 5503 del 2019, della sezione quinta. Tale sentenza ha preso le mosse dal richiamo ai tre diversi sistemi di regolazione del diritto di accesso: l'accesso documentale degli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990 n. 241; l'accesso civico ai documenti oggetto di pubblicazione, già regolato dal Dlgs 14 marzo 2013 n. 33; l'accesso civico generalizzato, introdotto dalle modifiche apportate a quest'ultimo impianto normativo dal Dlgs 25 maggio 2016 n. 97. La coesistenza di più modelli legali di accesso comporta una prima conseguenza, di ordine procedurale, e anche processuale, concernente la qualificazione dell'istanza di accesso. Dal punto di vista dell'esame della norma, l'orientamento negativo evidenzia la particolare tecnica di redazione del comma 3 dell'articolo 5- bis , che si distingue da quella dei comma precedenti. Pertanto, l'ultimo inciso («l'accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti») ben potrebbe essere riferito a tutte le ipotesi in cui vi sia una disciplina vigente che regoli specificamente il diritto di accesso, in riferimento a determinati ambiti o materie o situazioni, subordinandolo a «condizioni, modalità o limiti» peculiari. L'orientamento evidenzia la coerenza e autonomia del diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, regolato in termini impersonali quanto ai soggetti tenuti a garantirlo (che necessariamente si identificano con i soggetti che, indipendentemente dalla natura pubblica o privata, conducono la procedura secondo le regole del Codice) e ai soggetti titolari del diritto di accesso (che, per contro, non necessariamente si identificano nei "concorrenti"). Inoltre, si rileva che il richiamo testuale alla disciplina degli articoli 22 e seguenti della legge n. 241 del 1990 deve essere inteso come rinvio alle condizioni, modalità e limiti fissati dalla normativa in tema di accesso documentale, che devono sussistere e operare perché possa essere esercitato il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici. Invero, la sezione quinta si è mostrata consapevole del contrasto con il precedente n. 3780 del 2019, sopra esaminato. Sul punto viene evidenziato il dato oggettivo, nel senso che si tratta di atti formati e depositati nell'ambito di procedimenti assoggettati, per intero, a una disciplina speciale e a sé stante. Tale disciplina attua specifiche direttive europee di settore che, tra l'altro, si preoccupano già di assicurare la trasparenza e la pubblicità negli affidamenti pubblici, nel rispetto di altri principi di rilevanza euro unitaria, in primo luogo il principio di concorrenza, oltre che di economicità, efficacia e imparzialità. In tale contesto, la qualificazione del soggetto richiedente l'accesso, al fine di vagliare la meritevolezza della pretesa di accesso individuale, è perciò ampiamente giustificata. In termini anche pratici, si rileva che l'incremento dei costi di gestione delle procedure e il fatto che l'amministrazione che detiene i documenti dovrebbe tenere conto, caso per caso, delle ragioni di opposizione degli operatori economici coinvolti, con prevedibile soccombenza nella maggioranza dei casi concreti dello stesso principio di trasparenza, che si intende astrattamente tutelare, poiché altrettanto rilevanti sono gli interessi privati contrapposti all'ostensione di atti ulteriori. In termini di opportunità, si evidenzia altresì che l'accesso civico rischierebbe di venir utilizzato per la soddisfazione di interessi economici e commerciali del singolo operatore, nell'intento di superare i limiti interni dei rimedi specificamente posti dall'ordinamento a tutela di tali interessi ove compromessi dalla conduzione delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici. La soluzione del Tar Campania La sentenza in esame prende posizione a favore del primo orientamento, sulla scorta di un percorso argomentativo ben chiaro. Invero, l'ordito argomentativo costituisce non una mera adesione aduna delle tesi ma, piuttosto, un autonomo percorso che, comprensivo della verifica concreta degli effetti della decisione, giunge al medesimo risultato. Nel rinviare alla puntuale motivazione della decisione, qui è possibile, in raffronto ai precedenti richiamati, svolgere un breve riassunto dei punti principali. In primo luogo, la disciplina in tema di accesso ai documenti soggiace a finalità e presupposti diversi da quelli in tema di trasparenza e di accesso generalizzato: il primo è strumentale alla tutela degli interessi individuali di un soggetto che si trova in una posizione differenziata rispetto agli altri cittadini; il secondo è azionabile da chiunque, senza dover motivare la richiesta e con la sola finalità di consentire una pubblicità diffusa e integrale dei dati, dei documenti e delle informazioni che sono considerati come pubblici e, quindi, conoscibili. L'accesso generalizzato è, quindi, strumentale a consentire la partecipazione dei cittadini al dibattito pubblico e finalizzato ad assicurare un diritto a conoscere in piena libertà anche dati "ulteriori" e cioè diversi da quelli pubblicati, naturalmente senza travalicare i limiti previsti dal legislatore e posti a tutela di eventuali interessi pubblici o privati che potrebbero confliggere con la volontà di conoscere espressa dal cittadino. Per facilitare il raggiungimento di tale obiettivo la disciplina dispone che questo non sia sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente. In secondo luogo, in materia di appalti l'accesso documentale tradizionale si fonda su una prospettazione soggettiva ponendo al centro della disciplina il richiedente con la sua legittimazione, il suo interesse, la sua motivazione, che gli consente un'ampia conoscenza della documentazione amministrativa richiesta fino a giungere a conoscere addirittura i dati riguardanti la salute delle persone (o una offerta tecnica segreta), cioè i dati in assoluto più riservati e protetti (non ostensibili in sede di accesso generalizzato) quando ne sussistono i presupposti; in materia di appalti pubblici, la prospettazione soggettiva implica che il partecipante potrà conoscere tutti i documenti di gara, comprese le offerte degli altri concorrenti se ciò gli è utile per tutelare i propri interessi giuridici. L'accesso generalizzato, invece, si fonda su una prospettazione "oggettiva" in quanto la disciplina non richiede all'istante di dimostrare alcuna legittimazione o interesse a conoscere ovvero motivare la sua richiesta. Quindi, in materia di contratti pubblici, non tutta la "materia" deve essere sottratta alla "conoscenza diffusa" di cui al Dlgs 33/2013 e ciò per una considerazione di ordine sistematico e teleologico: se la materia degli appalti pubblici è una di quelle dove è più elevato il rischio corruzione (ricompresa tra le aree più a rischio di cui all'articolo 1, comma 16, della legge 190/2012) e sulla quale, in misura maggiore, si è appuntata l'attenzione della disciplina anticorruzione sarebbe quantomeno irragionevole che il legislatore abbia voluto sottrarre alla disciplina sulla trasparenza proprio la materia degli appalti. Infine, la sentenza approfondisce le peculiarità e gli effetti dell'accesso generalizzato in una materia così delicata. Infatti, una volta che la gara è conclusa (e non si ravvisino ragioni di riservatezza in ragione del tipo di appalto o con riguardo ad alcune parti dell'offerta tecnica), l'offerta dell'aggiudicataria, benché proveniente dal privato, rappresenta la "scelta" operata dall'amministrazione e l'accesso generalizzato costituisce lo strumento da assicurare in generale ai cittadini per conoscere e apprezzare appieno la "bontà" della scelta effettuata, inclusi naturalmente e a fortiori , i partecipanti alla gara (allorquando non possono più vantare un interesse "qualificato") e i soggetti latamente interessati alla gara, che avranno le cognizioni e le competenze per effettuare un vero "controllo" esterno e generalizzato sulle scelte effettuate dall'amministrazione. L'offerta selezionata diventa, quindi, la "decisione amministrativa" controllabile da parte dei cittadini. In termini direttamente esemplificativi, nella controversia decisa oggetto della richiesta conoscenza è l'offerta economica dell'aggiudicataria e in particolare se è stata in essa ricompreso e considerato il pagamento dei tributi locali. Avuto, quindi, riguardo al contenuto dell'istanza, essa rientra pienamente nell'ambito di applicazione della disciplina sull'accesso generalizzato, atteso che questo è proprio finalizzato a favorire forme diffuse di controllo sull'utilizzo delle risorse pubbliche. In termini di contro limiti, poi, il test del pregiudizio concreto, da applicare per delimitare la conoscenza generalizzata di cui all'articolo 5- bis comma 2 cit., impone che il pregiudizio non deve essere solo affermato ma anche dimostrato. Tale test impone che il nesso di causalità che lega questo alla divulgazione deve superare la soglia del "meramente ipotetico" per emergere quale "probabile", sebbene futuro; così l'Amministrazione, nel rigettare una richiesta di ostensione, deve dimostrare che la stessa pregiudicherebbe l'interesse da tutelare ovvero che ciò sarebbe "molto probabile". Sul punto la sentenza richiama una delibera della stessa Autorità Nazionale Anticorruzione, secondo cui l'amministrazione deve valutare che il pregiudizio conseguente alla disclosure sia un evento altamente probabile e non solo possibile (cfr. Delibera Anac n. 1309/2016). La legittimazione processuale Di particolare interesse, come anticipato in sede introduttiva, è un ulteriore passaggio (peraltro preliminare) della sentenza che, dinanzi alla rilevanza del tema principale, rischia di passare in second'ordine: il tema della legittimazione alla tutela dell'accesso civico, anche in termini di distinzione rispetto alla legittimazione ordinaria. In proposito, la sentenza detta una regola chiara: la disciplina dell'accesso civico con la previsione della legittimazione del "chiunque" a conoscere, non può estendersi fino al punto di consentire, nel silenzio della norma, di attivare una sorta di azione popolare "correttiva" in esito all'accesso ottenuto, per cui, ai fini della eventuale impugnativa degli atti adottati dall'Amministrazione e conosciuti in sede di accesso generalizzato la ricorrente potrà agire in giudizio secondo le ordinarie regole processuali e far valere in quella sede la sua legittimazione a ricorrere. Nella medesima ottica la giurisprudenza prevalente ha avuto modo di evidenziare come l'accesso civico consente a chiunque di accedere ad atti, documenti e informazioni delle amministrazioni pubbliche, senza che sia necessario dimostrare un interesse legittimo; interesse legittimo che, invece, risulta sempre necessario al fine di agire giudizialmente avverso gli atti della Pa. Ciò chiarisce uno dei principali limiti dell'accesso civico, ma non l'unico. A quest'ultimo riguardo, infatti, la giurisprudenza (ad esempio Consiglio di Stato, sezione VI, 13 agosto 2019 n. 5702, fattispecie relativa al diniego di accesso opposto a un ristoratore che voleva accedere alle licenze commerciali e alle pratiche di condono edilizio relative a tutte le attività commerciali sul suolo comunale) continua a richiedere che l'accesso civico generalizzato non possa intralciare l'azione amministrativa dell'ente ostensore, con la conseguenza che diviene giusto negarlo nei casi di richieste massive, ovvero laddove questo diritto venga adoperato in modo distorto. In tale contesto questa opinione più rigorosa ritiene che il cosiddetto "dialogo collaborativo" col richiedente accesso non sia un onere, ma una facoltà della Pa. In ogni caso, in attesa dell'intervento chiarificatore da parte dell'Adunanza plenaria, la sentenza in esame costituisce un passaggio fondamentale, di rilevante utilità per gli operatori del diritto coinvolti da una tema così delicato, in quanto posto a cavallo fra trasparenza, riservatezza e appalti pubblici, cioè alcuni dei temi di maggiore attualità nell'attuale panorama di diritto amministrativo. •
La richiesta aveva lo scopo di verificare l'adempimento degli obblighi tributari del futuro concessionario
Si è deciso per l'estensione della disciplina del Foia partendo dalla lettura delle norme rilevanti in materia
L'accesso civico è azionabile da chiunque, la finalità è consentire una pubblicità diffusa e integrale dei dati
L'amministrazione deve valutare che il pregiudizio conseguente alla disclosure sia altamente probabile