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09/02/2021

L’obbligo di repêchage si applica anche in caso di cessazione di appalto

Il Sole 24 Ore - Giulia Basso Valentina Pomares

LICENZIAMENTI
Il datore deve dimostrare l'impossibilità di altre collocazioni nella società C'è il giustificato motivo oggettivo di recesso ma vige lo stop fino a marzo
Il divieto di licenziamento stabilito dal legislatore fino al 31 marzo 2021 si applica anche al caso della cessazione degli appalti. Spesso le aziende esternalizzano determinate attività, che non fanno parte del loro core business, sottoscrivendo contratti di appalto di servizi con società terze (per pulizia, vigilanza, mensa aziendale, manutenzione, logistica, servizi informatici). Non di rado sorgono problematiche giuslavoristiche al momento della cessazione del contratto di appalto, determinata dalla scelta dell'imprenditore di risolvere il rapporto per internalizzare l'attivitào perché, insoddisfatto del servizio, decida di cambiare partner commerciale, facendo subentrare un altro soggetto. In questi casi, sono previste tutele differentia favore dei lavoratori coinvolti: nel caso di avvicendamento nell'appalto esistono clausole di protezione derivanti dalla contrattazione collettiva che impongono la conservazione del posto di lavoro, mentre una tutela simile nonè prevista nel caso di cessazione dell'appalto, ove l'appaltatore dovrà fronteggiare gli eventuali esuberi di personale. La perdita dell'appaltoè considerata dall'unanime giurisprudenza come un giustificato motivo oggettivo di licenziamento,a condizione che l'appaltatore dimostri in concreto l'effettivo esubero del dipendentee l'impossibilità di una sua ricollocazione. La giurisprudenza più volte ha affrontato il tema se, in ipotesi di licenziamento individuale o plurimo per giustificato motivo oggettivo, laddove il recesso coinvolga più lavoratori, sia legittimo circoscrivere la scelta dei soggetti da licenziare tra quelli impiegati nell'appalto cessato. In particolare, ci siè chiesti se questo criterio di scelta sia improntato ai principi di correttezzae buona fede,o si debbano applicarei criteri di scelta previsti peri licenziamenti collettivi: anzianità di servizio, carichi familiari ed esigenze tecnico produttive. Gli orientamenti più recenti della giurisprudenza di legittimitàe di merito hanno ritenuto che, quando la ragione posta alla base del recesso individuale riguarda la soppressione di uno specifico servizio legato alla cessazione dell'appalto-e non sia conseguenza di una generica esigenza di riduzione della forza lavoro- il nesso causale tra questa ragione e la soppressione è idoneo, di per sé, a individuare il personale da licenziare, senza che si renda necessaria la comparazione con altri lavoratori dell'azienda e l'applicazione dei criteri di scelta previsti dalla legge 223/1991, in tema di licenziamenti collettivi. Per andare esente da censure, l'appaltatore dovrà dunque dimostrare che la posizione del dipendente sia effettivamente in esubero e che lo stesso, essendo stato impiegato esclusivamente al servizio oggetto della fornitura cessata, non possa essere in altro modo adibito nella struttura organizzativa della società. Il licenziamento per la perdita dell'appalto non è una strada percorribile nell'attuale situazione pandemica, poiché il legislatore, per dare continuità ai rapporti di lavoro, ha precluso anche con la legge di Bilancio 2021 la possibilità per le aziende di licenziare i dipendenti per giustificato motivo oggettivo fino al 31 marzo 2021. La situazione di esubero del perso nale potrebbe verificarsi anche nell'ipotesi del cambio di appalto, se l'appaltatore subentrante non fosse in grado di riassorbire i dipendenti dell'appaltatore uscente. Nel nostro ordinamento non esiste un diritto dei lavoratori di proseguire il loro rapporto di lavoro alle dipendenze dell'appaltatore subentrante, quando quest'ultimo abbia una struttura organizzativa e operativa caratterizzata da elementi di discontinuità rispetto alla precedente attività d'impresa. Tuttavia, la contrattazione collettiva ha previsto alcune clausole di protezione, disponendo per le imprese subentranti l'obbligo di assunzione del personale in precedenza impiegato nell'appalto, secondo modalitàe procedure che coinvolgono i sindacati. L'appaltatore uscente potrà procedere al licenziamento dei lavoratori addetti all'appalto, che saranno riassunti dall'appaltatore subentrante, senza incappare nel divieto di licenziamento attualmente in vigore. LE PRONUNCE DEI GIUDICI FINE APPALTO E RECESSO In caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, la mancanza di nesso causale tra il recesso e il motivo addotto a suo fondamento integra la manifesta insussistenza del fatto, che giustifica il reintegro del lavoratore. Ciò avviene quando l'imprenditore deduce la sussistenza del giustificato motivo oggettivo dalla mera cessazione dell'appalto, senza provare l'adibizione esclusiva del lavoratore licenziato all'esternalizzazione terminata. Cassazione civile, sez. lavoro, sentenza 16253/2020 I CRITERI DI SCELTA In caso di licenziamento individuale per giustificato motivo oggettivo, quando la ragione posta alla base del recesso attiene alla cessazione dell'appalto, il nesso causale tra questa ragione e la soppressione del posto di lavoro è idoneo di per sé ad individuare il personale da licenziare, senza che si renda necessaria la comparazione con altri lavoratori dell'azienda, in base alla legge 223/1991. Tribunale di Palermo, sezione lavoro sentenza 855/2020 L'OBBLIGO DI REPÊCHAGE L'onere di provare l'impossibilità del repêchage è a carico del datore di lavoro ed è da valutare anche in relazione alla possibilità di adibire il lavoratore a mansioni diverse e inferiori. Il principio vale anche nell'ambito della cessazione dell'appalto dove, a fronte della mancata prova del datore di lavoro sul repêchage, è conseguita l'illegittimità del licenziamento e l'applicazione della tutela indennitaria ex articolo 18, c. 5, della legge 300/1970. Tribunale di Bologna, sez. lavoro, sentenza 130/2020 IL CAMBIO APPALTO Non costituisce trasferimento d'azienda, ex articolo 2112 del Codice civile, la mera assunzione dei lavoratori in caso di cambio di appalto con clausola sociale, ostandovi il principio previsto dall'articolo 29 del Dlgs 276/2003. Il passaggio non è comunque automatico, né forma oggetto di un diritto acquisito in capo ai lavoratori: a questo fine servono infatti apposite e concordi dichiarazioni di volontà delle parti. Tribunale di Salerno, sezione lavoro, sentenza 963/2020 L'IMPUGNAZIONE Quando il Ccnl prevede che, in caso di cessazione dell'appalto, i lavoratori siano riassunti con passaggio diretto e immediato alle dipendenze del soggetto subentrante e che ci sia la costituzione ex novo del rapporto di lavoro, questa tutela non esclude, ma si aggiunge, a quella prevista a favore del lavoratore legittimato a impugnare il licenziamento intimato daL datore di lavoro uscente. Cassazione civile, sezione lavoro, sentenza 2014/2020