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21/10/2019

Limitazioni alla Soa in prestito

ItaliaOggi Sette - DARIO FERRARA

L'orientamento della giurisprudenza sulla certifi cazione per aggiudicarsi gli appalti
Per l'avvalimento serve un contratto di autorizzazione
Addio all'aggiudicazione dell'appalto perché l'impresa non è certifi cata Soa, l'attestato che serve per partecipare alle procedure dei lavori pubblici. È vero, si può ricorrere all'avvalimento, l'istituto di matrice europea che consente alla società di utilizzare la certifi cazione di un'altra azienda, che diventa così ausiliaria della prima. Ma il prestito della Soa non può restare soltanto sulla carta: serve un contratto con cui le parti precisano quali risorse e mezzi, che hanno consentito all'ausiliaria di ottenere la certifi cazione, vengono messi a disposizione dell'impresa ausiliata. È quanto emerge dalla sentenza 121/19, pubblicata dalla sezione unica del Tribunale regionale di giustizia amministrativa di Trento. Il caso. Accolto il ricorso della società seconda in classifica nella gara per curare il risanamento di tre ponti sulla ferrovia. Non c'è dubbio che l'impresa ausiliaria sia in possesso di una Soa rilasciata da un organismo autorizzato dall'Anac, l'authority anticorruzione, che verifi ca le capacità tecniche e organizzative oltre che la solidità economica e fi nanziaria della società richiedente. Ma in caso di avvalimento costituisce un vero e proprio obbligo legale stipulare fra le parti un contratto che specifi ca mezzi e risorse dati in prestito dell'ausiliata: la stazione appaltante, infatti, non può confidare nella buona esecuzione del servizio messo a gara senza un impegno certo e vincolante fra le parti dell'avvalimento. Così va interpretato l'articolo 89, primo comma ultimo periodo, del codice degli appalti che si rifà alla direttiva europea 2014/24/Ue, secondo cui vanno rafforzati i controlli sull'effettivo possesso dei requisiti oggetto dell'avvalimento. E nella specie dal tenore complessivo dello strumento negoziale non si capisce quali sono le attrezzature delle quali l'ausiliata si potrà servire nello svolgimento dei lavori messi a gara. Ma quando il prestito non è soltanto sulla carta bisogna dare spazio all'avvalimento, un istituto che incentiva l'ingresso di nuovi operatori sul mercato. Ecco allora che ai fi ni della partecipazione alla gara d'appalto risultano utilizzabili gli asset della società con la quale intercorre un rapporto di affi tto d'azienda. E soprattutto la società ausiliaria ben può mettere a disposizione all'avvalente i suoi requisiti di qualità come l'attestazione Soa e la certifi cazione del sistema di gestione per la qualità, il tutto grazie alla convenzione ad hoc. È quanto emerge da un'altra sentenza, la 8322/13, pubblicata dalla sezione seconda bis del Tar Lazio, con cui è stato accolto il ricorso di alcune società partner contro l'esclusione dell'Ati dalla gara per l'aggiudicazione di un'area residenziale. Lo stop è deciso dal comune sul rilievo che alcune delle imprese che costituiscono l'associazione temporanea non risultano in possesso del requisito di aver realizzato interventi di edilizia agevolata nel quinquennio precedente alla gara. E a salvare la situazione interviene proprio l'avvalimento, che consente di comprovare il possesso di requisiti soggettivi senza che il codice dei contratti pubblici contenga alcun divieto sul punto: anche i requisiti di qualità, allora, possono essere oggetto dell'accordo. È così che l'impresa ausiliaria fornirà i suoi requisiti di carattere economico, fi nanziario, tecnico e organizzativo, mettendo a disposizione le risorse, l'organizzazione e l'esperienza d'impresa necessarie per l'intera durata della convenzione stipulata all'esito dell'eventuale assegnazione. Gli altri precedenti. L'azienda, poi, non può fi nire fra i «cattivi» senza potersi difendere. L'attestazione di qualifi cazione Soa è revocata: uno dei certifi cati di esecuzione lavori prodotti all'atto della domanda risulta disconosciuto dalla stazione appaltante. Il punto è, però, che l'impresa interessata sostiene di non aver fatto carte false per la Soa, ma di averle ereditate dalla società cedente di cui ha acquistato un ramo produttivo. L'Autorità di vigilanza, intanto, ha già inserito la revoca nel suo casellario informatico, una sorta di anagrafe delle imprese qualifi cate che all'occorrenza funge anche da «libro nero». Ma è un errore: non si può procedere all'annotazione senza contraddittorio con l'impresa «incriminata». Lo precisa il Tar Lazio con la sentenza 2309/11, emessa dalla terza sezione. La qualifi cazione riconosciuta dalle società organismo di attestazione è fondamentale per le imprese che vogliono partecipare a lavori pubblici di una certa importanza. E per chi rilascia false dichiarazioni il codice dei contratti pubblici, sanzioni amministrative piuttosto severe. L'annotazione nel casellario informatico dell'autorità, tuttavia, va considerata una sanzione ulteriore: impedisce all'impresa «incriminata» di acquisire una nuova attestazione per il periodo di un anno a partire dalla data di inserimento nella black list. Dunque? In base alla legge sulla trasparenza del procedimento amministrativo l'iter dell'annotazione non può essere avviato senza il contraddittorio con l'impresa, senza cioè garantire all'interessata il diritto di dimostrare di non aver fornito documentazione falsa per ottenere l'attestazione di qualifi cazione. Tanto più che, nel caso di specie, c'è anche la (asserita) provenienza da terzi delle carte false a rendere il quadro tutt'altro che chiaro. Risultato: l'annotazione dell'autorità sul conto dell'impresa è annullata. E ancora: il mercato italiano, fra l'altro, è aperto alle Soa estere costituite nella forma di società per azioni. Il tutto grazie alla grande sezione della Corte di giustizia europea che con la sentenza C-593/13 ha bocciato la norma italiana che imponeva di avere la sede nel territorio nazionale alle società di organismo attestazione che operano nel mondo degli appalti. Pesa il contrasto con la direttiva Ue «servizi». L'obbligo imposto dal dpr 207/10 risulta contrario ai principi comunitari della libera concorrenza e della libertà di stabilimento. È il Consiglio di stato a sollevare la questione pregiudiziale nell'ambito di una controversia che riguarda una società organismo di attestazione che si occupa di controlli tecnici sull'organizzazione e sulla produzione delle imprese edili: l'oggetto sociale, in particolare, consiste nella fornitura di servizi di certifi cazione di qualità Uni Cei En 45000. Non trova ingresso l'argomentazione portata dalla presidenza del Consiglio dei ministri secondo cui la disciplina delle Soa sarebbe sottratta all'ambito di applicazione tanto della direttiva servizi quanto del trattato di funzionamento Ue perché partecipano all'esercizio di poteri pubblici, visto il ruolo fondamentale che hanno negli appalti. In realtà i servizi di attestazione rientrano nell'ambito di applicazione della direttiva servizi. E le Soa sono imprese a scopo di lucro che esercitano le loro attività in condizioni di concorrenza e che non dispongono di alcun potere decisionale connesso all'esercizio di poteri pubblici. Il fatto di imporre che la sede legale della società sia localizzata nel territorio nazionale limita la libertà dell'azienda perché la obbliga ad avere lì il suo stabilimento principale. Inutile infine il riferimento al trattato di funzionamento dell'Unione europea: la «direttiva servizi» tutela una libertà fondamentale e ben può impedire agli stati membri di apportare deroghe tali da causare un grave pregiudizio al buon funzionamento del mercato interno.

Il principio

Deve essere annullata l'aggiudicazione della gara d'appalto laddove il contratto di avvalimento stipulato dall'aggiudicataria è irrimediabilmente inidoneo ad attribuirle il requisito dell'attestazione Soa dal momento che non contiene la specifi ca indicazione dei mezzi, compresi tra quelli che hanno consentito all'ausiliaria di ottenere la certifi cazione, messi a disposizione dell'impresa ausiliata, ciò che non consente che la stazione appaltante possa confi dare su un impegno contrattuale certo e vincolante per le proprie aspettative di buona esecuzione del servizio

Foto: Nella tabella pubblicata a pagina 16 del settimanale ItaliaOggi Sette del 14/10/2019 è stata invertita la fascia oraria di reperibilità del settore pubblico con quella del settore privato, e viceversa