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20/10/2020

Lavori urgenti, sempre autorizzati prima delle verifiche sui requisiti Appalti pubblici

Guida al Diritto - Davide Ponte

GARE & BLOCCO DEI CANTIERI
Le modifiche apportate alla sempre più complessa normativa sulla contrattualistica pubblica, con buona pace delle auspicate semplificazioni , non si ferma alle previsioni transitorie e derogatorie di cui ai primi articoli del decreto legge. Altre disposizioni urgenti in materia di contratti pubblici (Dl 76/2020, convertito con modificazioni dalla legge 120/2020, articolo 8) Con una ulteriore norma (l'articolo 8) il legislatore emergenziale detta una duplice serie di ulteriori previsioni di dettaglio in materia: per un verso, dai commi 1 a 4, alcune disposizioni da applicare alle procedure pendenti disciplinate dal codice dei contratti pubblici ovvero avviate a decorrere dalla data di entrata in vigore del decreto legge (16 luglio 2020) e fino alla data del 31 dicembre 2021; per un altro verso, al comma 5, vengono apportate una serie di modifiche in via definitiva al codice. Peraltro, utilizzando la stessa dizione aperta contenuta nella rubrica dell'articolo in esame, il legislatore ha colto l'occasione per aggiungere una ulteriore serie di norme di dettaglio, la cui omogeneità, non riscontrabile nei settori via via interessati, è riscontrabile unicamente nella sussistenza di poste passive derivanti da attività contrattualistica pubblica. Prendendo le mosse dell'analisi dal primo blocco di norme in tema di procedure di affidamento , caratterizzate dalla transitorietà, per le procedura pendenti nonché per quelle che saranno avviate entro la data generale di fine del periodo transitorio (il 31 dicembre 2021), al comma 1 si dettano le seguenti misure aventi intento acceleratorio delle procedure stesse. In primo luogo (lettera a), si considera sempre autorizzata la consegna dei lavori in via di urgenza e, nel caso di servizi e forniture , l'esecuzione del contratto in via d'urgenza, nelle more della verifica dei requisiti di cui all'articolo 80 sui motivi di esclusione nonché dei requisiti di qualificazione previsti per la partecipazione alla procedura. L'accelerazione quindi si persegue consentendo l'avvio dell'esecuzione anche prima della verifica dei requisiti . I rischi conseguenti appaiono evidenti, a partire dallo svolgimento di delicate attività da parte di soggetti che dovessero risultare privi dei necessari requisiti in via sostanziale; la via risarcitoria non sempre sarà in grado di porre rimedio, oltre a comportare ulteriori aggravi per la finanza pubblica. L'accelerazione della verifica dei requisiti avrebbe certamente minori rischi in proposito, ma prevale l'idea del fare a ogni costo. In secondo luogo (lettera b), viene limitato un generale potere che le stazioni appaltanti utilizzano in termini di condizione, cioè l'imporre la previa visita dei luoghi o la verifica dei documenti di gara sul posto. Ora si prevede, per tale periodo transitorio, che tale eventuale obbligo possa essere dettato, a pena di esclusione dalla procedura, solo laddove detto adempimento sia strettamente indispensabile in ragione della tipologia, del contenuto o della complessità dell'appalto da affidare. La comprensibile ottica di sburocratizzazione si accompagna, in questo caso, alla doverosa salvezza della valutazione discrezionale della p.a. in merito alla previa ragionevole conoscenza dei luoghi e dei documenti, In terzo luogo (lettera c), si generalizza la possibilità di riduzione dei termini procedimentali delle procedure ordinarie, senza necessità di motivare sulle ragioni di urgenza che sono reputate vigenti e in re ipsa dallo stesso legislatore. Infine (lettera d), si stabilisce la possibilità di avvio delle procedure di affidamento anche in mancanza di una specifica previsione nei documenti di programmazione già adottati, a condizione che si provveda a un aggiornamento in conseguenza degli effetti dell'emergenza Covid-19, entro trenta giorni decorrenti dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto. Anche in tal caso la deroga alla previa necessari programmazione, pur essendo transitoria, rischia di scontrarsi con la successiva verifica di copertura; peraltro, dinanzi al mero carattere finanziario dell'ostacolo, le esigenze del fare e presto potranno trovare copertura anche successiva. Il comma 2 introduce una misura acceleratoria dedicata alle procedure disciplinate dal codice dei contratti pubblici per le quali sia scaduto entro il 22 febbraio 2020 il termine per la presentazione delle offerte viene imposto alle stazioni appaltanti di provvedere all'adozione dell'eventuale provvedimento di aggiudicazione entro la data del 31 dicembre 2020 (Dl n. 18 del 2020), fatto salvo quanto previsto dall'articolo 103 del decreto legge cosiddetto "Cura Italia" in materia di sospensione dei termini. Come noto, tale norma del decreto di marzo scorso prevede che ai fini del computo dei termini ordinatori o perentori, propedeutici, endoprocedimentali, finali ed esecutivi, relativi allo svolgimento di procedimenti amministrativi su istanza di parte o d'ufficio, pendenti alla data del 23 febbraio 2020 o iniziati successivamente a tale data, non si tiene conto del periodo compreso tra la medesima data e quella del 15 aprile 2020 . Il comma 3 detta una norma transitoria di accelerazione dei cosiddetti "accordi quadro", per cui le stazioni appaltanti devono provvedere entro il 31 dicembre 2020 all'aggiudicazione degli appalti basati su accordi-quadro , che siano efficaci alla data di entrata in vigore del decreto ovvero all'esecuzione degli stessi. Il comma 4 detta infine una serie di disposizioni agli appalti di lavori in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore del decreto, tese ad accelerare sia l'esecuzione sia il relativo saldo, andando quindi ad incidere su di un tasto tanto dolente quanto necessario per il rilancio del sistema economico, al pari dell'esecuzione delle opere, il tempestivo pagamento delle somme dovute dalla pubblica amministrazione alle imprese esecutrici. L'intervento mira altresì a neutralizzare l'effetto dell'adozione, per le imprese esecutrici, delle articolate e onerose misure anti pandemiche. Tali previsioni sono di tre ordini. In primo luogo, vengono disciplinati a tal fine gli obblighi del direttore dei lavori, il quale adotta, in relazione alle lavorazioni effettuate, lo stato di avanzamento dei lavori entro quindici giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto; di conseguenza, il certificato di pagamento va emesso contestualmente e comunque entro cinque giorni e il pagamento va poi effettuato entro quindici giorni dall'emissione del certificato di pagamento. In secondo luogo, sono riconosciuti - a valere sulle somme a disposizione della stazione appaltante indicate nei quadri economici dell'intervento e, ove necessario, utilizzando anche le economie derivanti dai ribassi d'asta - i maggiori costi derivanti dall'adeguamento e dall'integrazione , da parte del coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, del piano di contenimento in attuazione delle misure di contenimento previste per l'emergenza sanitaria da Covid-19. Infine, si stabilisce che il rispetto delle misure di contenimento ove impedisca, anche solo parzialmente, il regolare svolgimento dei lavori ovvero la regolare esecuzione dei servizi o delle forniture costituisce causa di forza maggiore , ai sensi dell'articolo 107, comma 4, del codice in materia di sospensione parziale dell'esecuzione. Il secondo blocco di norme introdotto dall'articolo 8 contiene una serie di modifiche, a titolo definitivo e non meramente transitorio, del codice, sempre a fini di accelerazione delle procedure. In dettaglio, le novità - dettate al comma 5 - riguardano una pluralità di ambiti: > la qualificazione delle stazioni appaltanti e centrali di committenza, i motivi di esclusione in relazione a irregolarità relative al pagamento delle imposte e tasse ovvero di contributi previdenziali, i livelli delle coperture assicurative contro i rischi professionali richieste dalle stazioni appaltanti gli operatori economici per l'affidamento dei servizi di architettura e ingegneria; i raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di operatori economici; > le clausole sociali e partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese; le forme speciali di partenariato per la fruizione del patrimonio culturale; > il partenariato pubblico privato per contratti di rendimento energetico e di prestazione energetica. Il successivo comma 6 disciplina la decorrenza delle novità. Fra le diverse previsioni disomogenee, di valenza sia generale (come in tema di coinvolgimento del cosiddetto "Terzo settore") sia di dettaglio, di particolare rilievo generale appare la nuova previsioni alla delicata norma in tema di esclusione dalle procedure di gara (articolo 80, comma 4, del codice), a mente della quale «Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione ai sensi rispettivamente del secondo o del quarto periodo. Il presente comma non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l'estinzione, il pagamento o l'impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande». La stessa formulazione della norma, sebbene comprensibile nelle finalità generali, rende evidente il rischio di elevato contenzioso dinanzi alla genericità dei criteri e dei parametri di riferimento; ciò anche a cagione del frequente accavallarsi del contenzioso tributario in merito agli stessi presunti obblighi di riferimento. Altra modifica di rilievo è quella apportata all'articolo 38 del codice, in materia di qualificazione delle stazioni appaltanti e centrali di committenza. In generale la qualificazione è conseguita in rapporto ai bacini territoriali, nonché alla tipologia e complessità del contratto e per fasce d'importo. La norma in esame muta la disciplina espungendo il riferimento nel testo agli "ambiti di attività" in relazione al conseguimento della qualificazione. In generale la qualificazione ha a oggetto il complesso delle attività che caratterizzano il processo di acquisizione di un bene, servizio o lavoro in relazione a una serie di ambiti, indicati al comma 3 della normanorme tese ad accelerare, sebbene in relazione sia ad ambiti diversi che attraverso modalità non sempre omogenee fra loro. Di particolare rilievo, anche in sede di primo commento, appaiono le seguenti. In primo luogo il comma 6- bis , che introduce deroghe alla recente normativa sul c.d. dibattito pubblico (su cui cfr. l'articolo 22, comma 2, del codice e il regolamento attuativo di cui al decreto del Presidente del Consiglio dei ministri n. 76 del 10 maggio 2018). A fini di accelerazione delle opere, oltre che in via transitoria fino a un termine più lungo delle precedenti norme a tempo (31 dicembre 2023), la norma prevede che, su richiesta delle amministrazioni aggiudicatrici (si porrà il problema se sia possibile la sollecitazione da parte delle imprese interessate, sebbene trattandosi di potere d'ufficio non dovrebbe sorgere il dovere di provvedere), le regioni possano autorizzare la deroga alla procedura di dibattito pubblico, consentendo alle amministrazioni aggiudicatrici di procedere direttamente agli studi di prefattibilità tecnico economica nonché alle successive fasi progettuali, nel rispetto delle norme del codice. Presupposto della deroga, oggetto di valutazione da parte delle Regione, è che l'opera interessata sia reputata di particolare interesse pubblico e rilevanza sociale, con una formulazione la cui ampiezza e genericità conferma il potere officioso e i limitati ambiti di sindacabilità. In dettaglio, la norma prevede che, in considerazione dell'emergenza pandemica e delle conseguenti esigenze di accelerazione dell' iter autorizzativo di grandi opere infrastrutturali e di architettura di rilevanza sociale aventi impatto sull'ambiente, sulla città o sull'assetto del territorio, sino alla data predetta, su richiesta delle amministrazioni aggiudicatrici, le Regioni possono autorizzare la deroga alla procedura di dibattito pubblico, previo parere favorevole della maggioranza delle amministrazioni provinciali (o di città metropolitana) e comunali interessate. In tal caso si consente quindi alle medesime amministrazioni aggiudicatrici di procedere direttamente agli studi di prefattibilità tecnico economica nonché alle successive fasi progettuali. In secondo luogo, di particolare rilievo generale appare la disciplina di cui al comma 7 che proroga ulteriormente (allineando alla data di transitorietà del 31 dicembre 2021) una già vigente disciplina derogatoria, che va quindi a doppiare e sovrapporsi a quella introdotta ex novo dallo stesso decreto 76 in esame. Infatti, come noto il decreto legge n. 32 del 2019 (cosiddetto "sblocca cantieri") aveva già statuito che, nelle more della riforma complessiva del settore e comunque nel rispetto dei principi e delle norme sancite dall'Unione europea, non trovano applicazione, a titolo sperimentale alcune delle norme del codice dei contratti pubblici, tra cui in specie: > l'articolo 37, comma 4, che disciplina le modalità con cui i comuni non capoluogo di provincia devono provvedere agli acquisti di lavori, servizi e forniture; > l'articolo 59, comma 1, quarto periodo, ove viene stabilito il divieto di "appalto integrato", inteso quale divieto di affidamento congiunto della progettazione e dell'esecuzione dei lavori; > l'articolo 77, comma 3, quarto periodo, quanto all'obbligo di scegliere i commissari tra gli esperti iscritti all'albo istituito presso l'Anac di cui all'articolo 78. Infine, oltre ad alcune norme concernenti gli acquisti necessari al fine di garantire specifiche emergenze (a partire dal regolare avvio dell'anno scolastico), merita un cenno la disciplina di cui ai commi 10 e 10- bis , in tema di Durc e documenti analoghi. In dettaglio, il comma 10 che la proroga della validità dei documenti unici di regolarità contributiva, già stabilita dal decreto legge n. 18 del 2020 per quelli in scadenza tra il 31 gennaio 2020 e il 31 luglio 2020 , non sia applicabile quando sia richiesto di produrre il Durc - oppure di dichiararne il possesso o comunque quando sia necessario indicare, dichiarare o autocertificare la regolarità contributiva - ai fini della selezione del contraente o per la stipulazione del contratto relativamente a lavori, servizi o forniture previsti o in qualunque modo disciplinati dal presente decreto legge n. 76. In sostanza, le deroghe previste per i contratti soggetti alla disciplina transitoria di cui alle prime norme sopra riassunte non si estende al Durc. A propria volta il comma 10- bis prevede che in generale, per i contratti disciplinati dal codice, al Durc sia aggiunto il documento relativo alla congruità dell'incidenza della manodopera, con riferimento allo specifico intervento. Se la disciplina di dettaglio di tale documento viene rimessa a un decreto ministeriale ulteriore, nel contempo vengono escluse dal predetto obbligo le gare bandite prime dell'adozione di tale decreto. Le considerazioni conclusive sulle innovazioni in materia di appalti In definitiva, la transitorietà di molte disposizioni e il sovrapporsi di altre regole aventi efficacia generale, se nell'immediato porranno il problema della verifica della concreta disciplina applicabile agli affidamenti entro la data ultima del 31 dicembre 2021, soggetta comunque all'indicazione legislativa di massima accelerazione e semplificazione, nelle more di tale scadenza imporranno ulteriori approfondimenti tesi a ricostruire il quadro normativo che residuerà al termine dell'emergenza, sempre che nelle more non sopraggiungano ulteriori modifiche a quello che avrebbe dovuto costituire il teso normativo unico e fondamentale in materia di appalti pubblici. In proposito, se è comprensibile che l'emergenza pandemica abbia imposto alcune modifiche e deroghe connesse al grave stato dell'era Covid, in linea generale anche l'intervento normativo in esame conferma come il continuo mutare di molte regole sia un dato che caratterizza ormai cronicamente gli impianti codicistici in materia di appalti pubblici, con la grave conseguenza che neppure le indicazioni ermeneutiche giurisprudenziali e dottrinali hanno spesso il tempo di consolidarsi e agevolare il lavoro degli operatori.
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Foto: L'accelerazione dei lavori in via d'urgenza si persegue consentendo l'avvio dell'esecuzione anche prima della verifica dei requisiti


Foto: C'è un rischio nelle norme: danno il via libera ad attività delicate da parte di soggetti che potrebbero essere privi dei requisiti


Foto: Un "colpo di gas" sulle verifiche dei requisiti potrebbe essere più profittevole, ma prevale nella novella l'idea del fare a ogni costo


Foto: Con le deroghe e le disposizioni transitorie si porrà il problema comunque della disciplina applicabile per gli affidamenti entro il 31 dicembre 2021


Foto: In linea generale, l'intervento in esame conferma come i continui cambiamenti delle regole caratterizzano ormai l'impianto del codice