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09/02/2021

L’Anac può impugnare gli atti di una gara se dopo segnalazione la Pa non ha agito/2

Guida al Diritto

committenza ausiliari descritti, prevedendo per gli stessi un corrispettivo determinato globalmente in percentuale dell'importo posto a base di gara, senza fissare il corrispettivo relativo ai singoli servizi, salvo prevedere la gratuità della piattaforma in relazione alla previsione di cui all'art. 41, comma 2- bis , del d.lgs. n. 50/2016, unico corrispettivo specificato e posto uguale a zero. Considerata l'unitarietà dell'affidamento e l'unicità del corrispettivo previsto è naturale che lo stesso includa, seppur indirettamente, il costo della piattaforma telematica, formalmente gratuito al fine di non incorrere nel divieto di cui all'art. 41, comma 2- bis , ma sostanzialmente incluso nel costo complessivo degli altri servizi, con conseguente violazione della citata disposizione. Infatti, considerato il tenore della determina a contrarre e della documentazione di gara, non risulta chiaramente quali siano gli altri servizi di committenza ausiliari, diversi dalla messa a disposizione della piattaforma telematica, prestati dalla società consortile a favore della Stazione appaltanteStazione appaltante e non risulta pertanto da questa condiviso. Inoltre, considerato che né l'art. 41, comma 2- bis , del d.lgs. n. 50/2016 né altra norma dell'ordinamento consente alla stazione appaltante di imporre all'aggiudicatario il costo dei servizi di committenza ausiliari prestati a favore della prima, è possibile rilevare il contrasto tra la clausola della documentazione di gara che impone ai concorrenti di assumere tale obbligazione e di produrre la relativa dichiarazione unilaterale d'obbligo e l'art. 83, comma 8, ultimo periodo del d.lgs. n. 50/2016, quale prescrizione prevista a pena di esclusione ma non contemplata da alcuna disposizione né del citato decreto né di altra legge. Il bando e il disciplinare che impongono l'assunzione della citata obbligazione e la produzione della relativa dichiarazione le definiscono come «elemento essenziale dell'offerta», considerando la medesima dichiarazione parte dell'offerta economica o comunque alla stessa collegata e facendo così discendere dalla mancata produzione della dichiarazione e dalla mancata assunzione dell'obbligo un effetto di irricevibilità dell'offerta ai sensi dell'art. 59, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016. Tale disposizione individua in realtà ipotesi di irregolarità dell'offerta collegate al mancato rispetto della documentazione di gara, alla ritardata presentazione e al carattere anormalmente basso della stessa, ipotesi che comunque conducono all'esclusione del concorrente dalla procedura. È evidente allora che con le previsioni denunciate la stazione appaltante abbia introdotto una causa di esclusione che, come sopra evidenziato, non è prevista da alcuna disposizione né del d.lgs. n. 50/2016 né di altra norma primaria, colpita di conseguenza da illegittimità. La clausola inoltre risulta comunque lesiva del principio di libera concorrenza di cui all'art. 30 del citato decreto in quanto in grado di alterare il funzionamento del meccanismo concorrenziale animato dalle imprese partecipanti alla procedura di gara. Infatti la dichiarazione unilaterale d'obbligo che i concorrenti debbono produrre all'atto della partecipazione li impegna, secondo la determina a contrarre, a corrispondere all'-OMISSIS- la somma di euro 29.056,10, oltre IVA, in caso di aggiudicazione. La valutazione dell'incidenza della clausola sulla competizione tra i concorrenti prescinde da quella relativa alla diretta e immediata lesività della sfera giuridica degli stessi, destinata a concretizzarsi solo con l'aggiudicazione e la richiesta del pagamento della citata somma nei confronti dell'aggiudicatario; infatti non è in discussione l'interesse all'impugnazione del bando da parte di uno dei concorrenti che lamenta l'imposizione di un onere di partecipazione non previsto, ma la violazione della disciplina in materia di contratti pubblici e la lesione del principio di libera concorrenza a seguito di un ricorso proposto dall'Autorità di settore che, attivando la legittimazione straordinariamente attribuita dal legislatore, fa valere l'interesse generale al corretto svolgimento delle procedure di gara. Con riferimento alla lesione del principio di concorrenza, occorre considerare che la citata clausola e la dichiarazione che i concorrenti sono obbligati a produrre inducono gli stessi a incorporare nell'offerta presentata il corrispettivo dei servizi di committenza ausiliari posti a carico dell'aggiudicatario, in ragione della semplice partecipazione e in vista della possibile ed eventuale aggiudicazione, al fine di disporre in tal caso delle somme necessarie ad adempiere all'obbligazione assunta senza intaccare gli utili previsti. Tale comportamento, naturalmente indotto dall'impostazione della procedura, riduce la possibilità degli stessi concorrenti di formulare la propria proposta in maniera pienamente libera, incidendo sulla capacità di elaborare una proposta tecnica ed economica che sia concretamente espressione di scelte imprenditoriali vincolate unicamente dalle esigenze tecniche della stazione appaltante, dalla base d'asta formulata e dalle convenienze dello stesso concorrente. L'offerta formulata, di conseguenza, viene a configurarsi come espressione non libera e non piena della capacità imprenditoriale del concorrente (ovvero della capacità di individuare le soluzioni tecniche che maggiormente corrispondono alle esigenze della stazione appaltante, riducendone i costi e contenendo gli utili), dal momento che tale capacità - e di conseguenza l'offerta che ne è l'espressione - incontrano il vincolo derivante dal futuro onere posto a carico dell'aggiudicatario. È pur vero che, come affermato ma non dimostrato dalla Stazione appaltante, la stessa può aver tenuto conto di tale costo nella formulazione della base d'asta, aumentandola proporzionalmente e offrendo omogeneamente a tutti i concorrenti «un margine di manovra» per la formulazione di un'offerta che, senza intaccare gli utili, tenga conto dell'ulteriore onere di gara ma è anche vero che tale costo non è separato (ad esempio al pari degli oneri della sicurezza, non soggetti a ribasso) dalla base d'asta e sottratto alla competizione dei concorrenti. Ciò favorisce comportamenti opportunistici in quanto è ben possibile che: - alcuni concorrenti, considerando che il citato onere economico non è un onere attuale ma futuro e posto a carico del solo aggiudicatario e ritenendo poco probabile l'aggiudicazione, non tengano conto del citato costo al fine di formulare un'offerta competitiva e aumentare le ridotte chance di aggiudicazione, facendo leva altresì sulla formulazione della documentazione di gara che non preclude chiaramente la stipula in caso di mancato pagamento nonché sulla possibile nullità della clausola. Ciò consentirebbe agli stessi di prevalere sui concorrenti che, basandosi sul tenore letterale della dichiarazione unilaterale d'obbligo e facendo affidamento sulle clausole di gara così come formulate, hanno invece tenuto conto del citato costo e formulato un'offerta meno competitiva; - i concorrenti non includano il citato costo nell'offerta, con conseguente riduzione o azzeramento degli utili in fase di esecuzione qualora tale omissione non venga rilevata in sede di verifica di anomalia, considerato che tale costo, specifico della presente procedura, non viene segnalato nell'ambito della sezione del disciplinare relativa a tale verifica. In sintesi, i concorrenti, non sopportando immediatamente l'onere in questione (a cui pur si sono obbligati in caso di aggiudicazione), potrebbero formulare offerte esplorative che non includono il citato costo e che risultano pertanto particolarmente competitive ma in realtà elusive della previsione di gara. È infine possibile evidenziare un ulteriore profilo di lesione del principio di concorrenza in relazione all'inclusione, nell'ambito della base d'asta, di un costo (quello relativo ai servizi committenza ausiliari) che risulta incomprimibile a differenza degli altri costi di cui la stazione appaltante tiene conto ai fini della determinazione della base d'asta stessa, costi questi ultimi che sono invece modulabili o comunque gestibili (come lo stesso costo del lavoro) in relazione alla capacità dell'impresa di contenere i costi dei fattori produttivi o di organizzare in modo efficiente l'attività, con la conseguenza che una parte della base d'asta è totalmente sottratta alla competizione dei concorrenti. Tali profili risultano ancora più rilevanti con riferimento al contratto oggetto della presente procedura. Il contratto di concessione infatti si caratterizza per il rischio operativo gravante sul concessionario nella gestione dell'opera o del servizio ovvero per la fluttuazione della domanda e/o dell'offerta che rendono incerto il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti. In tale contesto l'equilibrio che caratterizza il contratto ben può essere alterato dalla sopportazione immediata e certa di un costo che non è comunque qualificabile come investimento (in quanto non diretto a generare future entrate) e che può essere recuperato solo mediante ricavi di gestione di per sé futuri e incerti; ciò tende a scoraggiare la partecipazione, soprattutto laddove, come spesso accade, gli utili attesi siano particolarmente contenuti. In ogni caso il meccanismo previsto nella presente procedura determina il trasferimento a carico di concorrenti del costo dei servizi di committenza ausiliari fruiti dalla Stazione appaltante che risulta unica richiedente e unica beneficiaria di tali servizi, senza che alcun vantaggio né diretto né indiretto ne derivi agli stessi concorrenti o all'aggiudicatario; il costo dei citati servizi ricade quindi su quest'ultimo senza che ne sia certa la traslazione sulla Stazione appaltante. Le obbligazioni poste a carico dei concorrenti e dell'aggiudicatario, poi, non possono essere neppure ricondotte all'art. 16- bis del R.D. n. 2440/1923 riferito alle spese di stipula del contratto ovvero alle «spese di copia, stampa, carta bollata e tutte le altre inerenti ai contratti» e alle «spese di registrazione dei contratti, in conformità del disposto dell'articolo 55 del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 634, sull'imposta di registro» (cfr. sul punto Tar Lombardia Milano n. 240/2020 e Consiglio di Stato n. 6787/2020). Alla citata disposizione possono essere ricondotte le sole spese più strettamente legate alla stipula del contratto, ma non i costi inerenti a specifici servizi richiesti dalla stazione appaltante e resi a favore della stessa in relazione alla procedura di gara. Per le stesse ragioni tali obbligazioni non possono essere ricondotte neppure alle «spese generali comprese nel prezzo dei lavori e perciò a carico dell'esecutore», in particolare alle «spese di contratto ed accessorie» di cui all'art. -OMISSIS-, comma 4, lett. a), del d.P.R. n. 207/2010. Destituito di fondamento è altresì il tentativo di giustificare le disposizioni della documentazione di gara alla luce dell'art. 106, comma 1, lett. a), e comma 12, del d.lgs. n. 50/2016, che riguardano le modifiche contrattuali in corso di esecuzione e non il recupero degli oneri posti a carico dell'aggiudicatario. 10. In conclusione il ricorso va accolto nei sensi e nei limiti sopra esposti, con conseguente annullamento della determina a contrarre e della documentazione di gara nella parte in cui impongono ai concorrenti di assumere l'obbligo di corrispondere, in caso di aggiudicazione, all'-OMISSIS- il corrispettivo dei servizi di committenza ausiliari resi a favore della Stazione appaltante e all'aggiudicatario di corrispondere tale corrispettivo. -OMISSIS-. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, preliminarmente disposta la modifica del rito, dal rito ordinario al rito di cui all'art. 120 c.p.a., lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione. Condanna il -OMISSIS- e l'-OMISSIS- al pagamento delle spese processuali in favore dell'Autorità ricorrente, liquidate per ciascuno di essi in euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre spese generali nella misura del 15%, IVA e CPA come per legge e alla refusione del contributo unificato se versato. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa. Ritenuto che sussistono i presupposti di cui all'art. 52, comma 1, d.lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare persone ed enti.