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03/03/2020

La soluzione negativa lascia però perplessi sui possibili effetti

Guida al Diritto

Giurisprudenza / FALLIMENTO
La cessione del credito trasferisce al cessionario il credito e le azioni a tutela del credito stesso, ma non l'azione di risoluzione per inadempimento; quest'ultima, infatti, inerendo all'essenza del contratto, afferisce alla titolarità del negozio, che continua ad appartenere al cedente anche dopo la cessione del credito. Il commento Eugenio Sacchettini Legitimatio ad causam e titolarità del diritto, modi e termini per contestare titolarità, cessione del contratto e cessione dei crediti: tutte distinzioni di ampio rilievo trattate dalla prima sezione della Cassazione nell'ordinanza n. 3034 del 2020 al fine di esaminare la possibilità per il curatore di vagliare la legittimità di una cessione operata dall'appaltatrice prima del fallimento. La soluzione negativa adottata lascia tuttavia qualche perplessità in ordine al percorso argomentativo e alle conseguenze che se ne traggono per la prosecuzione della vertenza. Il fatto Una società appaltatrice ha ceduto i crediti del contratto di appalto ad altra società con atto ritualmente notificato, la stazione appaltante ceduta, un comune lombardo, esercita la risoluzione del contratto di appaltoappalto esercitata dalla stazione appaltante oltre al risarcimento dei danni asseritamente causati da tale comportamento; in primo grado la sua richiesta viene rigettata, ma in secondo grado è accolta, e allora il comune sconfitto bussa alla porta di Piazza Cavour per una nuova sistemazione della spinosa questione, a cominciare dalla contestazione del potere di agire della curatela fallimentare: e nell'accoglimento appunto di questo primo motivo di gravame si è ora fermata, ma non del tutto, la prima sezione della Suprema corte con l'ordinanza n. 3034 del 2020. Legittimazione ad agire e titolarità del diritto È una distinzione che invero sfugge non di rado alla prassi, nella quale spesso si adduce la carenza di legittimazione in luogo della non titolarità del diritto, con conseguenze diametralmente opposte, essendo, fra l'altro, la carenza di legittimazione rilevabile anche d'ufficio. Nella specie adesso trattata dall'ordinanza n. 3034 del 2020 la società appaltatrice aveva precedentemente al proprio fallimento ceduto il credito ad altra società, e ciò nonostante l'azione di cui è causa è stata promossa dalla curatela fallimentare, da qui il rilievo di assunta carenza di legittimazione attiva sollevata dalla stazione appaltante, amministrazione pubblica convenuta: rilievo che era stato disatteso dalla Corte d'appello meneghina sulla scorta del precedente costituito dalla sentenza Cassazione, sezione I, n. 22424 del 22 ottobre 2009, precedente che peraltro adesso l'ordinanza n. 3034/2020 ritiene richiamato "fuori fuoco": difatti la decisione citata confermava la valida prosecuzione del giudizio tra le parti originarie e la conservazione della legittimazione da parte del cedente, in qualità di sostituto processuale del cessionario giacché la cessione di credito determina la successione a titolo particolare del cessionario nel diritto controverso, ai sensi dell'articolo 111 del Cpc. Ma ciò attiene - rileva ora l'ordinanza 3034/2020 in commento - alla valida prosecuzione del giudizio tra le parti originarie e alla conservazione della legittimazione da parte del cedente, in qualità di sostituto processuale del cessionario, e quindi a una cessione effettuata in corso di giudizio. Nonostante che il giudice di seconde cure abbia ancorato la propria decisione su questo precedente "fuori fuoco", la Cassazione adesso concorda comunque sulla soluzione adottata nella sentenza gravata, nel ritenere ammissibile in linea di principio la doglianza di addotta carenza di legittimazione della curatela seppur tardivamente proposta, e in primo luogo si rifà alla distinzione fra "legitimatio ad causam" attinente al diritto di azione, che spetta a chiunque faccia valere in giudizio un diritto assumendo di esserne titolare, e titolarità del diritto ad agire, che è invece la titolarità della posizione soggettiva vantata in giudizio: mentre la carenza della prima può essere eccepita in ogni stato e grado del giudizio e può essere rilevata d'ufficio dal giudice, per la carenza della seconda, attenendo al merito, la questione è più articolata sotto l'aspetto deduttivo e processuale. Si osserverà che questa distinzione rileva anche sotto il profilo del processo penale per la costituzione anche ivi della curatela fallimentare della parte civile (sezioni Unite civili, sentenza 10-23 gennaio 2017 n. 1641, in «Guida al Diritto» n. 8 del 2017, pagina 70). Le contestazioni alla titolarità del diritto La questione attiene quindi al merito della causa, e occorre esaminare se la mancata tempestività della contestazione in primo grado venga a precluderne la deducibilità per intervenuta decadenza. Allo scopo di risolvere il problema, insorto appunto in corso di causa, l'ordinanza n. 3034/2020 si rifà alla giurisprudenza consolidata (sezioni Unite civili, 16 febbraio 2016 n. 2951) a cui avviso la difesa con la quale il convenuto si limiti a dedurre (senza beninteso contrapporre e chiedere di provare fatti impeditivi, estintivi o modificativi) che l'attore non è titolare del diritto azionato, è una mera difesa e non un'eccezione in senso stretto proponibile a pena di decadenza solo in sede di costituzione in giudizio e non rilevabile d'ufficio, ed è quindi proponibile in ogni fase del giudizio, e a propria volta il giudice può rilevare dagli atti la carenza di titolarità del diritto anche d'ufficio, rimanendo comunque onere dell'attore dimostrare la titolarità del diritto azionato secondo quanto previsto dall'articolo 2697 del codice civile, a norma del quale chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento, mentre chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l'eccezione si fonda. E allora, osserva l'ordinanza n. 3034/2020, con riguardo alla specifica vicenda di cui è causa, non può parlarsi di tardività della proposizione della contestazione in primo grado sulla titolarità del diritto del curatore. Traspare peraltro dalla decisione che ad altra soluzione potrebbe giungersi ove in causa si fosse fatta questione della legittimità e della tempestività della produzione dell'atto di cessione, giacché in quel caso si tratterebbe di conoscere della ritualità della produzione di mezzi di prova, ma unico punto in discussione era appunto l'assunta intempestività della difesa svolta dalla Stazione appaltante sulla titolarità del diritto vantato dalla curatela fallimentare. Cessione del contratto e cessione del credito Sgombrata quindi ogni preclusione per la contestazione sulla titolarità del diritto, occorre scendere allo specifico, vedere cioè se in capo alla curatela fallimentare spetti la titolarità del diritto a richiedere l'accertamento dell'illegittimità della risoluzione del contratto nonostante la cessione effettuata dalla società fallita allora "in bonis". Non è sembrato potersi trovare il bandolo per la soluzione dello specifico problema sub iudice tenendo conto degli articoli 5 e 7 della legge 21 febbraio 1991 n. 52 sulla cessione dei crediti d'impresa. E neanche sull'opponibilità della cessione al fallimento l'ordinanza n. 3034/2020 pare nutrire dubbi, stante il mancato esperimento dell'azione revocatoria nei confronti del cessionario e il mancato richiamo alla scientia decoctionis da parte di quest'ultimo, tenendo peraltro presente quanto indicato da Cassazione, sezione I, 8 luglio 2015 riguardo al raffronto delle date. Tuttavia, vertendo la questione su una domanda di accertamento dell'illegittimità della risoluzione del contratto di appalto esercitata dalla stazione appaltante, occorre vedere se la curatela fallimentare abbia titolo per esercitarla, e allora l'ordinanza n. 3034/2020 tiene a distinguere le due differenti ipotesi di cessione, tutt'affatto distinte, quanto a essenza ed effetti. A norma dell'articolo 1406 del codice civile ciascuna parte può sostituire a sé un terzo nei rapporti derivanti da un contratto con prestazioni corrispettive, se queste non sono state ancora eseguite, purché l'altra parte vi consenta: si tratta della cessione di contratto, nella quale si verifica una sostituzione nella figura di "parte" di un contratto a prestazioni corrispettive non ancora eseguite, sostituzione che è totale, in quanto il cedente viene completamente estromesso dalla titolarità del rapporto, che invece viene conseguita dal cessionario, il quale sarà l'unico legittimato a ricevere la prestazione e ad avvalersi dei rimedi contrattuali, in quanto tenuto a sua volta a eseguire una prestazione a favore del contraente ceduto. Nettamente distinta è l'ipotesi della cessione del credito: a norma dell'articolo 1260 del codice civile il creditore può trasferire a titolo oneroso o gratuito il suo credito, anche senza il consenso del debitore, purché il credito non abbia carattere strettamente personale o il trasferimento non sia vietato dalla legge. Tale trasferimento, anche se il credito nasce da contratto, ha per oggetto solo il credito in quanto tale, e la sostituzione riguarda unicamente la posizione di "creditore"; si verifica così una scissione tra la titolarità del rapporto contrattuale, che rimane al cedente, e la titolarità del diritto di credito ceduto, che invece viene trasmessa al cessionario, il quale acquista però solo i diritti e le azioni rivolti alla realizzazione del credito ceduto e all'adempimento della prestazione, non anche le azioni contrattuali. Nell'oggetto della cessione di credito rientra ogni situazione giuridica direttamente collegata con il diritto di credito stesso, ivi compresi tutti i poteri del creditore relativi alla tutela del credito e quindi anche le azioni giudiziarie a tutela del credito, tra cui l'azione di adempimento dell'obbligazione ceduta (Cassazione, 15 settembre 1999 n. 9823). Ma il cessionario del credito, non essendo anche parte del contratto costitutivo del credito stesso, non può avvalersi di poteri connessi alla posizione di parte del contratto, e quindi essere legittimato a proporre l'azione di risoluzione del contratto; e invero, riconoscere siffatta legittimazione al cessionario, che non si inserisce in quel rapporto sinallagmatico che giustifica l'esperibilità dell'azione di risoluzione, significherebbe consentirgli una indebita ingerenza nella sfera giuridica del cedente, il quale invece, nonostante la cessione, è sempre parte del contratto originario (Cassazione, sentenza n. 17727 del 6 luglio 2018). Dunque in conclusione la cessione del credito trasferisce al cessionario il credito e le azioni a tutela del credito stesso, ma non l'azione di risoluzione per inadempimento; quest'ultima, infatti, inerendo all'essenza del contratto, afferisce alla titolarità del negozio, che continua ad appartenere al cedente anche dopo la cessione del credito. La decisione A questo punto la Cassazione ritiene di accogliere il primo motivo del ricorso proposto dal Comune appaltante, che assorbe anche i successivi, nella parte in cui lamenta il mancato accoglimento del difetto di legittimazione attiva da parte della Curatela fallimentare. Non si può tuttavia sottacere come appaia mancante qualche anello del percorso argomentativo che perviene a questa conclusione, e quindi bisogna andare a tentoni: nell'ipotesi ora esaminata dall'ordinanza n. 3034/2020 si è trattato di stabilire l'accertamento - richiesto dalla curatela fallimentare del cedente - dell'illegittimità della risoluzione del contratto di appalto esercitata dalla stazione appaltante, ossia dalla debitrice ceduta, ma sempre di risoluzione si tratta. Come appena sopra si è visto l'azione di risoluzione rimane soltanto al cedente dei crediti del contratto di appalto, per cui la sua interfaccia, ossia l'azione di accertamento per una risoluzione illegittima competerebbe del pari al cedente. Ma ancor meno comprensibile appare la decisione in commento laddove rimette la causa al mittente - ovviamente ad altra sezione - onde vengano svolti gli appositi rilievi per verificare se e in relazione a quali crediti dell'appaltatore persistesse la titolarità soggettiva in capo all'impresa in bonis , nonostante l'avvenuta cessione, e conseguentemente sia stata trasferita alla procedura fallimentare. Una volta riscontrata, con l'accoglimento del primo gravame, la carenza di legittimazione attiva della curatela o comunque la sua non titolarità del diritto vantato, la causa sarebbe risultata decisa tout - court senz'uopo di ulteriori indagini da affidare al giudice del merito. Anche perché non si comprende a che pro questo screening dovrebbe compiere la Corte meneghina; anche qui bisogna andar brancolando: forse la ricerca andrebbe effettuata in considerazione della suesposta distinzione fra cessione del contratto e cessione dei crediti dando rilievo al persistente potere del contraente nonostante la cessione dei crediti, ma si tratta pur sempre d'ipotesi. •
Viene esaminato se la mancata tempestività della contestazione precluda la deducibilità per intervenuta decadenza
Meno comprensibile appare la decisione in commento dove rimette la causa al mittente

Foto: Corte di cassazione ­ Sezione I civile Ordinanza 12 dicembre 2019­10 febbraio 2020 n. 3034