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27/10/2020

La forza e l’estensione dell'”accesso difensivo” Atti e provvedimenti amministrativi

Guida al Diritto - Davide Ponte

IL COMMENTO
Prosegue lo sforzo interpretativo della Plenaria in tema di accesso. Dopo i recenti arresti evolutivi dettati in tema di accesso civico agli atti delle gare d'appalto, con la fondamentale sentenza in commento l'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha precisato che le dichiarazioni, le comunicazioni e gli atti comunque acquisiti dall'amministrazione finanziaria, contenenti i dati reddituali, patrimoniali e finanziari, e inseriti nelle banche dati dell'anagrafe tributaria costituiscono documenti amministrativi ai fini dell'accesso documentale difensivo. L'importanza della decisione Secondo i supremi Giudici, tale accesso può essere esercitato indipendentemente dalla previsione e dall'esercizio dei poteri processuali di esibizione di documenti amministrativi e di richiesta di informazioni alla pubblica amministrazione nel processo civile, nonché dalla previsione dall'esercizio dei poteri istruttori d'ufficio del giudice civile nei procedimenti in materia di famiglia. In termini applicativi, è stato poi precisato che l'accesso difensivo ai documenti contenenti i dati reddituali, patrimoniali e finanziari, presenti nell'anagrafe tributaria può essere esercitato mediante estrazione di copia. Il tema dell'accesso difensivo si pone da sempre sul delicato crinale del bilanciamento fra le opposte esigenze di trasparenza e di riservatezza . Il giudice amministrativo, spesso chiamato al difficile compito interpretativo di applicare norme tese a disciplinare settori di diritto pubblico coinvolti da quegli obiettivi di fondo, è abituato a districare tali contrasti, quale custode di quello (il diritto amministrativo) che è stato felicemente definito in termini di ambito applicativo del diritto costituzionale. In tale contesto il ruolo della Plenaria, di per sé fondamentale, si concretizza felicemente con sentenze quali la n. 19 del 2020 in esame (le altre due sentenze sono la 20 e la 21), in cui all'approfondimento teorico e di principio fa seguito una chiara presa di posizione concreta, frutto di una scelta che appare meditata, oltre che un passaggio evolutivo delle precedenti statuizioni. Per giungere a ciò la Plenaria ha assunto il ruolo di vero e proprio Supremo consesso della Ga , nel solco della migliore tradizione dell'istituto. Infatti, i Giudici di ultime cure hanno colto l'occasione per fare il punto sia sull'accesso in generale che su quella figura di estremo rilievo, in quanto in ipotesi prevalente su ogni diverso ostacolo, dell'accesso difensivo. Lo sforzo compiuto emerge anche dal riferimento a una pluralità di camere di consiglio, resesi necessarie per l'estensione di una pronuncia di grande respiro. La fattispecie oggetto di rimessione Per agevolare la ricostruzione dei principi riassunti nelle massime ufficiali, appare necessario anche qui necessario riassumere la fattispecie controversa nonché i principali passaggi dell'ordinanza di rimessione. La vicenda procedimentale e contenziosa che ha condotto alla controversia dinanzi al Consiglio di Stato si è così articolata. In pendenza di un giudizio di separazione giudiziale promosso ai sensi dell'articolo 151 del Cc dinanzi al Tribunale ordinario competente, nel cui ambito la ricorrente aveva formulato richiesta di addebito e proposto domande di determinazione dell'assegno di mantenimento e di assegnazione della casa familiare, la stessa parte attrice formulava istanza di accesso all'agenzie delle entrate, al fine di accedere alla documentazione fiscale, reddituale e patrimoniale (compresi eventuali contratti di locazione a terzi di immobili di proprietà e/o comproprietà del coniuge) riferibile al coniuge , conservata nell'anagrafe tributaria, nonché alle comunicazioni inviate dagli operatori finanziari all'anagrafe tributaria e conservate nella sezione archivio dei rapporti finanziari, relative alle operazioni finanziarie riferibili allo stesso coniuge. L'agenzia delle Entrate adita negava l'accesso sulla base del rilievo che il controinteressato si era opposto e, con specifico riferimento alla documentazione della sezione archivio dei rapporti finanziari, che era comunque necessaria la previa autorizzazione del giudice investito della causa di separazione. Proposto ricorso avverso tale diniego, il Tar accoglieva la tesi di parte istante, rilevando che in pendenza del giudizio di separazione o di divorzio l'accesso alla documentazione fiscale, reddituale, patrimoniale e finanziaria dell'altro coniuge doveva ritenersi «oggettivamente utile» al perseguimento del fine di tutela , e ordinando di conseguenza all'amministrazione resistente di esibire alla ricorrente la documentazione da essa richiesta. Avverso la sentenza di prime cure la Pa proponeva appello , fondato su un unico motivo, con il quale si censurava l'erroneità dell'impugnata sentenza nella parte in cui aveva ritenuto accessibili i dati dell'anagrafe tributaria, senza l'autorizzazione del giudice della causa principale ; ciò in quanto sussisterebbe un rapporto di specialità intercorrente tra la normativa contenuta negli articoli 492- bis del Cpc e 155- sexies delle disposizioni di attuazione al Cpc e la disciplina dell'accesso documentale di cui alla legge n. 241/1990, ostativo all'applicazione di quest'ultima disciplina, e dovendo l'indispensabilità del documento ai fini della tutela giurisdizionale essere intesa (anche) come impossibilità di acquisire il documento attraverso le forme processuali tipiche già previste dall'ordinamento. La sezione adita con ordinanza (Consiglio di Stato, sezione IV, 4 febbraio 2020, n. 888) rimetteva all'attenzione dell'Adunanza plenaria la soluzione dei seguenti quesiti: «1) se i documenti reddituali (le dichiarazioni dei redditi e le certificazioni reddituali), patrimoniali (i contratti di locazione immobiliare a terzi) e finanziari (gli atti, i dati e le informazioni contenuti nell'Archivio dell'Anagrafe tributaria e le comunicazioni provenienti dagli operatori finanziari) siano qualificabili quali documenti e atti accessibili ai sensi degli articoli 22 e seguenti della legge n. 241 del 1990; 2) in caso positivo, quali siano i rapporti tra la disciplina generale riguardante l'accesso agli atti amministrativi ex lege n. 241 del 1990 e le norme processuali civilistiche previste per l'acquisizione dei documenti amministrativi al processo (secondo le previsioni generali, ai sensi degli articoli 210 e 213 del Cpc; per la ricerca telematica nei procedimenti in materia di famiglia, ai sensi del combinato disposto di cui articoli 492- bis del Cpc e 155- sexies delle disposizioni di attuazione al Cpc); 3) in particolare, se il diritto di accesso ai documenti amministrativi ai sensi della legge n. 241 del 1990 sia esercitabile indipendentemente dalle forme di acquisizione probatoria previste dalle menzionate norme processuali civilistiche, o anche - eventualmente - concorrendo con le stesse; 4) ovvero se - all'opposto - la previsione da parte dell'ordinamento di determinati metodi di acquisizione, in funzione probatoria di documenti detenuti dalla Pubblica amministrazione, escluda o precluda l'azionabilità del rimedio dell'accesso ai medesimi secondo la disciplina generale di cui alla legge n. 241 del 1990; 5) nell'ipotesi in cui si riconosca l'accessibilità agli atti detenuti dall'agenzia delle Entrate (dichiarazioni dei redditi, certificazioni reddituali, contratti di locazione immobiliare a terzi, comunicazioni provenienti dagli operatori finanziari ex atti, dati e informazioni contenuti nell'Archivio dell'Anagrafe tributaria), in quali modalità va consentito l'accesso, e cioè se nella forma della sola visione, ovvero anche in quella dell'estrazione della copia, ovvero ancora per via telematica. All'esito del relativo approfondimento, le sezioni unite della Ga adottavano la soluzione riassunta nelle massime di cui in epigrafe, concludendo nel senso del rigetto dell'appello e della conseguente conferma dell'accoglimento dell'istanza di accesso, già riconosciuta dal Tar . La decisione della plenaria Inquadramento L'esito sopra riassunto si basa su una motivazione tanto rigorosa quanto approfondita e di cornice. La accuratezza della ricostruzione si è resa necessaria in quanto alla generale delicatezza del bilanciamento fra trasparenza e riservatezza, tipico della materia, si è aggiunta nel caso in esame quella concernente il rapporto fra giudizio civile e giudizio amministrativo , in tema di acquisizione della documentazione rilevante per il primo giudizio. In tale delicato contesto, la plenaria ha colto l'occasione per riesaminare in radice istituti fondamentali del diritto amministrativo moderno. Il contrasto di partenza Preliminarmente, si è dato atto dell'assenza di contrasto sulla qualifica dei documenti dell'anagrafe tributaria quali documenti amministrativi ai fini dell'accesso difensivo, residuando quindi il contrasto giurisprudenziale sul rapporto tra l'istituto dell'accesso difensivo di cui all'articolo 24, comma 7, della legge n. 241 del 1990 e le norme processuali che disciplinano l'acquisizione dei documenti amministrativi al processo civile (sia secondo le previsioni generali, ai sensi degli articoli 210, 211 e 213 del Cpc, sia secondo le previsioni speciali nei procedimenti in materia di famiglia, ai sensi del combinato disposto degli articoli 492- bis del Cpc e 155sexies delle disposizioni di attuazione al Cpc). Secondo una prima tesi, amministrativista, il diritto di accesso ai documenti amministrativi è esercitabile indipendentemente dalle forme di acquisizione probatoria previste dalle citate norme processualcivilistiche. Secondo una opposta tesi, la specialità del regime di acquisizione probatoria in sede civile di documenti detenuti dalla Pa, escluderebbe in radice l'azionabilità del rimedio dell'accesso ai documenti medesimi secondo la disciplina di cui alla legge n. 241 citata. L'analisi generale Così inquadrato il contrasto, l'analisi è proseguita in relazione alla nozione normativa di documento amministrativo suscettibile di formare oggetto di istanza di accesso che, sotto un profilo oggettivo, viene considerata ampia, potendo riguardare ogni documento detenuto dalla pubblica amministrazione o da un soggetto, anche privato, alla stessa equiparato ai fini della specifica normativa dell'accesso agli atti, e formato non solo da una pubblica amministrazione, ma anche da soggetti privati, purché lo stesso concerna un'attività di pubblico interesse o sia utilizzato o sia detenuto o risulti significativamente collegato con lo svolgimento dell'attività amministrativa, nel perseguimento di finalità di interesse generale. Applicando tale nozione alla controversia in esame, costituiscono atti nel senso predetto i documenti contenenti i dati reddituali, patrimoniali e finanziari, acquisiti e conservati nell'anagrafe tributaria gestita dall'Agenzia delle entrate. In particolare, le banche dati dell'anagrafe tributaria includono: la banca dati reddituali (che contiene tutte le dichiarazioni presentate dai contribuenti comprese eventuali dichiarazioni sostitutive o integrative), la banca dati imposte registro (che contiene la registrazione di atti scritti di qualsiasi natura produttivi di effetti giuridici) e l'archivio dei rapporti finanziari. Tale qualificazione ne comporta, in astratto, la piena accessibilità, in ragione di tale loro qualità oggettiva, salve le eccezioni di cui all'articolo 24, commi 1, 2, 3, 5 e 6, nonché, con specifico riferimento all'accesso difensivo, nel rispetto dei limiti e delle condizioni previste dal comma 7 del citato articolo 24. Accesso e processo civile Passando al confronto più rilevante con il regime specifico del processo civile, la plenaria evidenzia come la soluzione per il caso peculiare, di cui agli articoli 155- sexies delle disposizioni di attuazione al Cpc e 492-bis del Cpc, vada comunque a inquadrarsi nella più generale problematica costituita dai rapporti tra accesso documentale e strumenti di acquisizione dei documenti amministrativi nel processo civile , sia ai sensi degli articoli 210, 211 e 213 del Cpc, sia secondo la particolare disciplina introdotta in materia di famiglia. Per quanto concerne il diritto di accesso, la plenaria lo qualifica come principio regolatore dell'attività amministrativa , teso, in termini di oggetto, a soddisfare finalità di pubblico interesse e, in termini di funzione, a favorire la partecipazione e assicura l'imparzialità e la trasparenza. L'accesso difensivo L'approfondimento prosegue nella norma fondamentale in tema di accesso difensivo, a mente della quale deve «comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici . Nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l'accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti dall'articolo 60 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale». L'utilizzo dell'avverbio «comunque» è espressione della volontà del legislatore di non limitare la funzione dell'accesso alla sola prospettiva della partecipazione, dell'imparzialità e della trasparenza, ma conferma la tesi che esistano, all'interno della fattispecie giuridica generale, due anime che vi convivono, di cui quella relativa all'accesso difensivo può addirittura operare quale eccezione al catalogo di esclusioni previste per l'altra, salvi opportuni temperamenti in sede di bilanciamento in concreto dei contrapposti interessi. In definitiva, sono due le logiche all'interno delle quali opera l'istituto dell'accesso: la logica partecipativa e della trasparenza e quella difensiva. A quest'ultimo proposito, l'accesso difensivo ha assunto una peculiarità, risultando costruito come una fattispecie ostensiva autonoma, caratterizzata da una vis espansiva capace di superare le ordinarie preclusioni che si frappongono alla conoscenza degli atti amministrativi e caratterizzata, al tempo stesso, da una stringente limitazione, ossia quella di dover dimostrare la necessità della conoscenza dell'atto o la sua stretta indispensabilità, nei casi in cui l'accesso riguarda dati sensibili o giudiziari. In tale ottica, diversamente dalla logica partecipativa, qui la conoscenza dell'atto non è diretta a consentire al privato di partecipare all'esercizio del pubblico potere, ma rappresenta il tramite per la cura e la difesa dei propri interessi giuridici. Pertanto, la giurisprudenza amministrativa ha costruito l'istituto come una situazione soggettiva strumentale per la tutela di situazioni sostanziali , a prescindere dalla qualificazione della situazione finale in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo. Il rapporto col giudizio civile In sede applicativa, l'ostensione del documento amministrativo deve essere valutata, sulla base di un giudizio prognostico, ex ante , condotto sull'astratta pertinenza della documentazione rispetto all'oggetto della res controversa. Né è richiesto il requisito dell'attuale pendenza di un processo in sede giurisdizionale, che può solo costituire elemento utile, tra gli altri, per valutare la concretezza e l'attualità dell'interesse legittimante all'istanza di accesso, ma non ne rappresenta una precondizione. Di particolare interesse sono poi i successivi approfondimenti che la sentenza svolge sul rapporto tra i due istituti. In primo luogo, in relazione alla natura giuridica dei metodi di acquisizione probatoria. Quello civile costituisce uno dei metodi di acquisizione delle prove documentali al processo civile, accanto a quello della produzione del documento a opera della parte che già ne sia in possesso. Gli ordini di esibizione istruttoria , rivolti dal giudice su istanza di parte nei confronti della controparte o di un terzo, implicano lo svolgimento di un'attività processuale che può essere anche dispendiosa e complessa, sicché il legislatore ha previsto il requisito della necessarietà, quello della indispensabilità nonché la residualità potendo essere disposto solo fuori dai casi previsti dagli articoli 210 e 211 del Cpc, i quali a loro volta possono essere disposti solo qualora assistiti dal requisito della indispensabilità. Pertanto, al potere istruttorio di adottare ordini di esibizione ex articoli 210, 211 del Cpc oppure di formulare richieste di informazioni alla pubblica amministrazione ex articolo 213 del Cpc, è attribuita natura sussidiaria e residuale rispetto alla possibilità, pratica o giuridica, che la parte abbia di procurarsi da sé, fuori dal processo quindi anche attraverso lo strumento dell'accesso documentale difensivo ex articolo 24, comma 7 citato. Sulla scorta di tale ricostruzione, per la plenaria deve pertanto escludersi che la previsione, negli articoli 210, 211 e 213 del Cpc, di strumenti di esibizione istruttoria aventi a oggetto documenti detenuti dalla pubblica amministrazione possa precludere l'esercizio dell'accesso documentale difensivo secondo la disciplina di cui alla legge n. 241/1990, né prima né in pendenza del processo civile. Le stesse considerazioni vengono estese al rapporto con i poteri istruttori specificamente attribuiti al giudice ordinario nei procedimenti in materia di famiglia. Dall'analisi della relativa disciplina la plenaria trae conferma che anche qui l'attribuzione di poteri d'ufficio non fa pertanto venire meno l'esigenza della parte di acquisire i documenti al di fuori del giudizio per il tramite dell'accesso difensivo. Nel bilanciamento tra diritto di accesso difensivo e tutela della riservatezza economica, secondo la previsione dell'articolo 24, comma 7, della legge n. 241 del 1990, trova applicazione il criterio generale della necessità ai fini della cura e della difesa di un proprio interesse giuridico, ritenuto dal legislatore tendenzialmente prevalente sulla tutela della riservatezza, a condizione del riscontro della sussistenza dei presupposti generali dell'accesso difensivo. I precedenti In definitiva la plenaria sposa quella giurisprudenza che aveva approfondito il rapporto predetto in sede applicativa. In primo luogo escludendo la rilevanza del fatto che fosse già stata formulata in sede giudiziale istanza di accesso istruttorio alla stessa documentazione, rientrando questa facoltà nel legittimo esercizio delle strategie difensive processuali. In tale ottica, veniva già mantenuta la necessaria distinzione fra l'accesso procedimentale e amministrativo, esterno al giudizio civile, anche al fine di consentire una adeguata valutazione sul se e come avviare ovvero proseguire ovvero eventualmente chiudere i giudizi. Da ciò ne consegue che, laddove nel caso di specie sussistano la chiara indicazione sia della documentazione richiesta sia delle esigenze connesse all'esercizio del diritto di accesso ex articolo 24, comma 7, citato, all'Amministrazione non è consentito andare oltre una valutazione circa l'esistenza della situazione soggettiva da tutelare e di una concreta necessità di tutela, non potendo la stessa apprezzare nel merito la fondatezza della pretesa o le strategie difensive dell'interessato. Infine, la stessa giurisprudenza confermata dalla plenaria esclude che l'accesso ai documenti sia automaticamente precluso dalla pendenza di un giudizio civile, nella cui sede l'ostensione degli stessi documenti potrebbe essere disposta dal Go, mediante ordine istruttorio ex articolo 210 del Cpc oppure mediante richiesta di informazioni ex articolo 213 del Cpc, stante l'autonomia della posizione sostanziale tutelata con gli articoli 22 e seguenti della legge n. 241 citata rispetto alla posizione che l'interessato intende difendere con altro giudizio e della relativa azione posta dall'ordinamento a tutela del diritto di accesso, perché, diversamente opinando, ciò si tradurrebbe in una illegittima limitazione del diritto di difesa delle parti, con conseguente lesione del principio dell'effettività della tutela giurisdizionale. Accesso e plenaria Come anticipato in sede di presentazione, il supremo consesso della Ga ha di recente fornito altre fondamentali indicazioni di carattere sia generale che relative a specifiche discipline, come in relazione alla figura dell'accesso civico e alla relativa applicabilità al peculiare settore degli appalti pubblici (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 2 aprile 2020 n. 10). In tale sede la Plenaria ha concluso nel senso, parimenti ampliativo dell'accesso, nel senso che l'impresa non aggiudicataria della gara è titolare di uno specifico interesse all'ostensione di atti e documenti inerenti alla fase esecutiva del rapporto, ciò a condizione che l'istanza non sia esplorativa e l'interesse sotteso all'esibizione sia preesistente. Pertanto, la documentazione inerente alla fase successiva alla stipulazione del contratto può costituire oggetto di accesso civico generalizzato, fermi restando i limiti di legge a tutela di specifici interessi protetti dall'ordinamento. Quanto alle modalità dell'esercizio del diritto d'accesso, la sentenza ha affermato, su un piano più generale, l'obbligo della pubblica amministrazione di esaminare integralmente l'istanza anche quando essa abbia un contenuto generico ovvero richiami, in via cumulativa, le predette due modalità di accesso, a eccezione dei casi nei quali il richiedente abbia circoscritto il suo interesse all'accesso documentale uti singulus ai sensi degli articoli 22 e seguenti della legge n. 241 del 1990, nei quali l'esame deve essere limitato ai presupposti indicati da tale disposizione. Dall'analisi delle ultime due pronunce in tema di accesso emerge il tentativo che l'adunanza plenaria compie, sull'onda di ulteriori indicazioni legislative (oltre che europee, cfr. Corte di giustizia Ue, sezione V, 13 settembre 2018, C-594/16, Buccioni) nel fare qualche passo in avanti rispetto alla linea tradizionalmente tracciata. Infatti, in precedenti ricostruttivi della disciplina in tema di diritto di accesso la stessa plenaria aveva affermato che esso è qualificabile come una situazione soggettiva che, più che fornire utilità finali (caratteristica da riconoscere non solo ai diritti soggettivi ma anche agli interessi legittimi), risulta caratterizzata per il fatto di offrire al titolare dell'interesse poteri di natura procedimentale volti in senso strumentale alla tutela di un interesse giuridicamente rilevante in termini di diritto soggettivo o interesse legittimo (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 18 aprile 2006 n. 6). Quindi il carattere essenzialmente strumentale di tale posizione si riflette inevitabilmente sulla relativa azione; l'Adunanza plenaria aveva inteso superare sia configurazioni del "diritto di accesso" che, fondate sul carattere impugnatorio del giudizio, lo hanno in precedenza configurato come interesse legittimo, sia posizioni che, facendo leva sul carattere vincolato del potere esercitato dall'amministrazione in sede di accesso, lo hanno, invece, definito come autonomo diritto soggettivo. Con le più recenti pronunce tale visione viene a essere aggiornata, in termini sostanziali, attraverso una maggiore attenzione agli obiettivi della disciplina, all'analisi della stessa e, soprattutto, ai profili applicativi , al fine di garantire il più ampio margine di certezza per gli operatori di un diritto sempre più moderno quale si dimostra quello amministrativo.

Foto: Il tema dell'accesso difensivo si pone da sempre sul delicato crinale del bilanciamento fra le opposte esigenze di trasparenza e di riservatezza


Foto: L'agenzia delle Entrate negava l'accesso sulla base del rilievo che il controinteressato si era opposto e serviva l'autorizzazione del giudice investito della causa


Foto: Costituiscono atti i documenti contenenti i dati reddituali, patrimoniali e finanziari, acquisiti e conservati nell'anagrafe tributaria gestita dall'agenzia delle Entrate


Foto: L'utilizzo dell'avverbio «comunque» è espressione della volontà di non limitare la funzione dell'accesso alla sola prospettiva della partecipazione e imparzialità


Foto: Nel bilanciamento tra i diritti trova applicazione il criterio generale della necessità ai fini della cura e della difesa di un proprio interesse giuridico


Foto: Viene affermato l'obbligo della pubblica amministrazione di esaminare integralmente l'istanza anche quando essa abbia un contenuto generico