scarica l'app
MENU
Chiudi
18/06/2020

LA CORTE COSTITUZIONALE CHIUDE AGLI APPALTI REGIONALi

Messaggero Veneto - Antonio SetteAntonio Sette è avvocato del foro di udine

Appalti regionali, sì o no?Con sentenza n. 98 del 27 maggio 2020 la Corte Costituzionale ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 10, comma 4, della legge regionale della Toscana 16 aprile 2019 n. 18 secondo cui "in considerazione dell'interesse meramente locale le stazioni appaltanti possono prevedere di riservare la partecipazione alle micro, piccole e medie imprese con sede legale e operativa nel territorio regionale per una quota non superiore al 50 per cento"; la "riserva" era prevista nell'ambito degli affidamenti mediante procedura negoziata degli appalti di lavori sottosoglia comunitaria (di importo inferiore a 1.000.000 euro) nel caso in cui l'individuazione degli operatori economici da invitare avvenisse a seguito di indagine di mercato con manifestazioni di interesse ad essere invitati di un numero di operatori superiore a quello fissato nella determina a contrarre.il precedenteLa norma della Regione Toscana prevedeva una parziale forma di "protezione" per le imprese aventi sede (legale ed operativa) sul territorio regionale ed era stata impugnata innanzi alla Corte Costituzionale nel giugno 2019 dal governo Conte 1 (Lega-M5 Stelle) in quanto ritenuta illegittima per violazione dell'art. 117, secondo comma, lett. e) della Costituzione che attribuisce alla legislazione esclusiva statale la materia della tutela della concorrenza.L'intervento della Corte Costituzionale, in accoglimento del ricorso del Governo, ha ritenuto che la norma regionale Toscana impugnata, pur non escludendo a priori le imprese non toscane (limitandosi a prevedere una riserva del 50 % a favore delle imprese toscane tra quelle da invitare) dalla partecipazione agli appalti di lavori sottosoglia comunitaria, ha affermato che l'art. 30 (che impone il rispetto dei principi di libera concorrenza e non discriminazione) e l'art. 36 (che disciplina i contratti sottosoglia comunitaria), come tutte le disposizioni del codice dei contratti pubblici regolanti le procedure di gara, sono riconducibili alla materia della tutela della concorrenza e le Regioni, anche ad autonomia speciale, non possono dettare una disciplina da esse difforme, come già affermato in una precedente sentenza (Corte Costituzionale 6/3/2020, n. 39) in quanto l'intera disciplina delle procedure di gara pubblica costituisce uno strumento indispensabile per tutelare e promuovere la concorrenza in modo uniforme sull'intero territorio nazionale.La Corte ha ulteriormente ribadito che tali principi valgono anche per le disposizioni relative ai contratti sotto soglia senza che rilevi la procedura sia aperta o negoziata in quanto comunque riconducibili alla materia della tutela della concorrenza e "ascritte all'area delle norme fondamentali delle riforme economico-sociali, nonché delle norme con le quali lo Stato ha dato attuazione agli obblighi internazionali nascenti dalla partecipazione dell'Italia all'Unione Europea, sicché le autonomie speciali non possono dettare discipline da esse difformi", come già affermato in precedente giudizio di costituzionalità (Corte Costituzionale 18/10/2016, n. 263) avente ad oggetto norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture della Regione siciliana (legge regionale Sicilia n. 12/2011).La sentenza si pone nel solco delle precedenti pronunce con cui la stessa Corte ha dichiarato illegittime (sempre per violazione dell'art. 117, secondo comma, lett. e) norme regionali di protezione delle imprese locali, quale quella che era stata introdotta nella legislazione regionale della Campania in materia di lavori pubblici, secondo cui i bandi di gara con il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa avrebbero dovuto stabilire che, nel caso in cui l'esito della valutazione avesse dato luogo ad una parità di punteggio tra più concorrenti, avrebbero dovuto essere preferite le imprese con la propria sede legale ed operativa sul territorio campano ovvero quelle che svolgevano almeno la metà della propria attività in territorio campano o, ancora, a quelle che impiegavano almeno la metà dei lavoratori cittadini residenti in Campania. (Corte Costituzionale, 26/2/2013, n. 28).Anche la giurisprudenza amministrativa con costante orientamento giurisprudenziale ha rilevato il carattere anticoncorrenziale di tutte quelle clausole dei bandi di gara che richiedono alle imprese partecipanti, quali requisiti di partecipazione alla gara o criteri tecnici per il riconoscimento di un maggior punteggio, l'ubicazione della sede operativa entro una certa distanza rispetto al servizio da espletare o la disponibilità di strutture o uffici operativi prima dell'aggiudicazione della gara (Tar Valle d'Aosta Aosta,17/9/2018, n. 44), nonché il carattere anticoncorrenziale della clausola che limita l'ammissione alla gara in base alla distanza della sede operativa delle imprese concorrenti rispetto al territorio dell'espletando servizio e della clausola che richiede alle partecipanti l'immediata operatività delle strutture ancor prima dell'aggiudicazione (Tar Lazio Latina Sez. I, 20/12/2017, n. 637).la nostra regioneLa recente pronuncia della Corte Costituzionale riveste notevole importanza anche per la nostra Regione in quanto, anche su sollecitazione delle articolazioni regionali delle organizzazioni rappresentative delle imprese edilizie, diversi esponenti politici regionali, ritenendo di potersi avvalere della competenza legislativa regionale in materia di lavori pubblici riconosciuta a livello statutario, hanno dichiarato in più occasioni (anche attraverso la presentazione di proposte di legge regionale) di voler approvare norme finalizzate a raggiungere "l'obiettivo di promuovere l'accesso ai lavori pubblici delle imprese locali, valorizzando il legame di queste ultime con il territorio sul quale operano e le esperienze acquisite nei confronti delle stazioni appaltanti della regione".Sul punto, peraltro, non può non ricordare che l'Anac (Autorità nazionale Anticorruzione) con la delibera n. 1148 del 20/12/2018 in relazione ad un bando della Regione Friuli Venezia Giulia ha ritenuto che il criterio di selezione di tipo territoriale della distanza non superiore a 200 km dal luogo di esecuzione, cui è attribuito un punteggio notevole (20 punti), appare restrittivo della concorrenza e lesivo del principio di non discriminazione in quanto, di fatto, conferisce un vantaggio competitivo alle imprese che già operano nel territorio; a ciò deve aggiungersi che la stessa delibera ha ritenuto, altresì, pacifico che «dal principio di non discriminazione scaturisce, in particolare, il divieto di effettuare la selezione dei concorrenti privilegiando coloro che esercitano prevalentemente la loro attività nello stesso ambito territoriale in cui devono essere svolte le prestazioni».Alla luce di quanto sopra non può, pertanto, ritenersi tuttora applicabile dalle stazioni appaltanti della Regione Fvg quanto previsto in sede di direttive vincolanti del 25/5/2016 della stessa Regione secondo cui la selezione degli operatori economici da interpellare per gli appalti di lavori sino a 1.000.000 euro (anche con procedure con pre-informazione) avviene sulla base del criterio della "idoneità operativa rispetto al luogo di esecuzione dei lavori"; tale criterio non potrà trovare declinazione nei bandi con la previsione di un criterio di selezione ovvero di privilegio legato alla sede legale e/o operativa nel territorio della Fvg ovvero con l'attribuzione di un punteggio sulla base della distanza chilometrica delle dette sedi da quella di esecuzione dei lavori a prescindere della regione in cui le stesse si trovino.Il quadro normativo costituzionale e legislativo di riferimento deve, pertanto indurre i decisori politici e il mondo delle Pmi del settore edilizio a non cercare apparenti facili scorciatoie legislative di stampo "protezionistico" (che hanno il fiato corto destinate come sono ad essere dichiarate incostituzionali), bensì ad individuare gli strumenti di natura organizzativo-imprenditoriale (raggruppamenti, contratti di rete, reti d'impresa con o senza organi comuni, con o senza poteri di rappresentanza ecc.) che consentano alle stesse di essere competitive sui mercati delle commesse pubbliche nella nostra come in tutte le regioni, specie in questo momento post-emergenziale in cui le imprese del settore devono giocare una partita delicata che consenta loro allargando l'orizzonte di rimanere sul mercato (non solo quello regionale) garantendo il mantenimento ovvero lo sviluppo dei livelli occupazionali. --Antonio Sette è avvocato del foro di udine