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20/10/2020

La concessione «deve aver luogo» entro 60 giorni dall’affidamento Appalti pubblici

Guida al Diritto - Davide Ponte

GARE & AGGIUDICAZIONE
Un ulteriore ambito di intervento del decreto legge n. 76 del 2020 ha interessato le fasi successive alla procedura di affidamento , al fine di accelerare e agevolare la fase di conclusione del contratto e di esecuzione dello stesso. Conclusione dei contratti pubblici e ricorsi giurisdizionali (Dl 76/2020, convertito con modificazioni dalla legge 120/2020. articolo 4) In ordine all' iter di conclusione del contratto la norma di cui all'articolo 4 va a novellare il complesso meccanismo disciplinato dall'articolo 32, comma 8, del codice. A fini predetti si prevede che la stipulazione del contratto «deve avere luogo» entro sessanta giorni successivi al momento in cui è divenuta efficace l'aggiudicazione e che la mancata stipulazione del contratto nel termine previsto deve essere motivata con specifico riferimento all'interesse della stazione appaltante e all'interesse nazionale alla sollecita esecuzione del contratto. In dettaglio l'obiettivo viene perseguito attraverso tre modifiche specifiche. In primo luogo si specifica che la stipulazione del contratto di appalto o di concessione debba avere luogo - al posto della previgente formulazione «ha luogo», con una modifica che non avrebbe superato il vaglio del tradizionale drafting normativo - entro sessanta giorni successivi al momento in cui è divenuta efficace l'aggiudicazione (salvo diverso termine previsto nel bando o nell'invito a offrire, ovvero l'ipotesi di differimento). In secondo luogo si prevede una restrizione delle ipotesi di differimento espressamente concordato con l'aggiudicatario , che possono giustificarsi in base all'interesse alla sollecita esecuzione del contratto. Quindi l'accelerazione dell'esecuzione va garantita, almeno come finalità, anche nelle ipotesi di concordato rinvio della stipula del contratto. In terzo luogo, nella medesima ottica finalistica si aggiungono alcune disposizioni di valenza generale. In specie prevedendo che la mancata stipulazione del contratto nel termine previsto debba essere motivata con specifico riferimento all'interesse della stazione appaltante e all'interesse nazionale alla sollecita esecuzione del contratto e viene valutata ai fini della responsabilità erariale e disciplinare del dirigente preposto . Se in tema di responsabilità erariale occorre rinviare al commento delle norme (in specie sub articolo 21) con cui lo stesso decreto legge in esame ha apportato rilevanti modifiche al sistema sin qui vigente, la norma cerca poi di intervenire, in termini latu sensu limitativi, in caso di effetti delle controversie pendenti in materia, all'evidente fine di evitare che la mera pendenza di un giudizio possa costituire motivo per il singolo funzionario di bloccare discrezionalmente la sollecita esecuzione del contratto. In particolare si prevede che la pendenza di un ricorso giurisdizionale nel cui ambito non sia stata disposta o inibita la stipulazione del contratto, non costituisce giustificazione adeguata per la mancata stipulazione del contratto nel termine previsto . Viene peraltro fatto salvo, a fini di garanzia del bilanciamento nell'ottica di rispetto dei principi di cui agli articoli 24 e 113 della Costituzione, quanto previsto dai commi 9 e 11 dello stesso articolo 32 in materia, rispettivamente, di termine minimo da rispettare dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione nonché in materia di domanda cautelare. A quest'ultimo proposito merita di essere richiamata sul punto la relazione illustrativa che l'Esecutivo ha predisposto a esplicazione della norma. Nella relazione, infatti, si tratta di una norma diretta a evitare che, anche in accordo con l'aggiudicatario, venga ritardata o rinviata la stipulazione del contratto per pendenza di ricorsi giurisdizionali o per altri motivi, precisando che l'espressa salvezza dei commi 9 e 11 consente appunto di salvaguardare lo stand still sostanziale analogamente a quello processuale, con la conseguenza che se la mera pendenza del ricorso giurisdizionale non costituisce un fatto idoneo a giustificare la sospensione della procedura di appalto o la mancata stipulazione del contratto, nel caso in cui sia adottato un provvedimento giurisdizionale di sospensione della procedura la stazione appaltante non può stipulare il contratto e il ritardo nella stipulazione deve ritenersi senz'altro giustificato. Ulteriori misure in materia di contratti pubblici (Dl 76/2020, convertito con modificazioni dalla legge 120/2020. articolo 4-bis) Con una ulteriore previsione in tema di esecuzione , sempre di carattere transitorio, il legislatore emergenziale detta una specifica disposizioni in relazione a una peculiare categoria di contratti, connessa all'evidenza all'emergenza sanitaria, quelli relativi ai servizi di pulizia o di lavanderia in ambito sanitario . Infatti, l'articolo 4- bis (introdotto in sede di conversione) detta le norme transitorie per l'ipotesi in cui l'adeguamento alle misure di contenimento e contrasto dell'emergenza epidemiologica da Covid-19 comporti un determinato incremento della spesa prevista per i contratti pubblici relativi all'erogazione di servizi di pulizia o di lavanderia in ambito sanitario o ospedaliero. In particolare, il comma 1, relativo ai contratti di tale materia che dovrebbero essere stipulati in base a procedure di affidamento aggiudicate in data anteriore al 31 gennaio 2020, prevede che le stazioni appaltanti possano procedere alla revoca dell'aggiudicazione, ai sensi della norma generale di cui all'articolo 21- quinquies della legge n. 241 del 1990, qualora dall'adeguamento alle misure di contenimento e contrasto dell'emergenza epidemiologica da Covid-19, derivi un incremento di importo superiore al 20 per cento rispetto al prezzo indicato nel bando di gara o nella lettera di invito. In termini di delimitazione del campo di applicazione della previsione , vanno esclusi i casi in cui le stazioni appaltanti abbiano già provveduto alla stipulazione del contratto e quelli in cui l'aggiudicatario si sia avvalso, in ragione della mancata stipulazione del contratto, per responsabilità della stazione appaltante, entro il termine previsto, della facoltà di scioglimento di ogni vincolo. Sul versante procedimentale il provvedimento di revoca introdotto dalla norma in esame deve essere comunicato all'aggiudicatario entro trenta giorni dall'entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto . Il richiamo al potere generale di cui alla legge n. 241 del 1990 dovrebbe portarsi dietro tutto il bagaglio di presupposti e regole fondamentali a esso collegati. Con una ulteriore previsione, sempre relativa al caso di adeguamento alle misure di contenimento e contrasto dell'emergenza epidemiologica da Covid-19, il comma 2 prevede che per i contratti pubblici in oggetto, in corso di esecuzione alla data del 31 gennaio 2020 e ancora efficaci alla data di entrata in vigore della legge di conversione dello stesso decreto n. 76 del 2020, le stazioni appaltanti possano procedere alla risoluzione, qualora dall'adeguamento derivi un incremento di prezzo superiore al 20 per cento del valore del contratto iniziale. Resta vigente l'ipotesi speciale di cui all'articolo 106, concernente il diverso caso delle possibili modifiche nel corso di un contratto di durata; peraltro, tale espressa salvezza (di cui al comma 3 dell'articolo 4- bis ) non pare necessaria, dovendo all'evidenza ritenersi ancora applicabili tutte le norme codicistiche non espressamente derogate, pena i rischi non facilmente valutabili di un ben più ampio vuoto di disciplina. In termini procedurali, si prevede che la risoluzione debba essere dichiarata dalla stazione appaltante entro trenta giorni dall'entrata in vigore sempre della legge di conversione. Sospensione dell'esecuzione dell'opera pubblica (Dl 76/2020, convertito con modificazioni dalla legge 120/2020. articolo 5) L'analisi delle principali disposizioni transitorie in materia, dettate dalla legge di conversione del decreto n. 76, si conclude con una articolata norma, valevole per i contratti sopra soglia, in tema di limitazione delle cause di sospensione dell'esecuzione di opera pubblica, in deroga alle generali ipotesi di cui all'articolo 107 del codice. L'articolo 5 limita i casi di sospensione dell'esecuzione dell'opera pubblica a una serie di motivi predeterminati ed esclusivamente per il tempo strettamente necessario al loro superamento . Dal punto di vista temporale la previsione transitoria si estende fino al 31 dicembre 2021 . Gli eccezionali motivi che consentono la sospensione dell'esecuzione ricalcano, almeno nelle figure iniziali, i limiti da rispettare nelle parimenti transitorie ipotesi di affidamenti secondo il modello di deregulation generale di cui all'articolo 2, comma 4: a) cause previste da disposizioni di legge penale, dal codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011 n. 159, nonché da vincoli inderogabili derivanti dall'appartenenza all'Unione europea; b) gravi ragioni di ordine pubblico, salute pubblica o dei soggetti coinvolti nella realizzazione delle opere, ivi incluse le misure adottate per contrastare l'emergenza sanitaria globale da Covid-19; c) gravi ragioni di ordine tecnico, idonee a incidere sulla realizzazione a regola d'arte dell'opera, in relazione alle modalità di superamento delle quali non vi è accordo tra le parti; d) gravi ragioni di pubblico interesse. Alla peculiarità delle ipotesi di cui alla lettera a) fa da contrasto una certa generalità delle restanti ipotesi, da integrare attraverso una specifica motivazione dei presupposti, da intendersi quale misura eccezionale e quindi non estendibile analogicamente. Peraltro la stessa formulazione della norma generale derogata, l'articolo 107 del codice, appare non dissimile oltre che maggiormente dettagliata in termini anche semplificativi. Sul versante procedimentale, pur dinanzi a un coinvolgimento diretto e approfondito del nuovo istituto denominato Collegio consultivo tecnico , si prevede che la sospensione sia in ogni caso disposta dal responsabile unico del procedimento. Di seguito si dettano delle specificazioni circa l' iter delle diverse figure. Nelle ipotesi di cui alla lettera a) si provvede ai sensi del comma 4 in materia di risoluzione di diritto del contratto e conseguente scelta delle modalità di prosecuzione. Nelle ipotesi invece inerenti gravi ragioni di ordine pubblico, salute pubblica o di pubblico interesse, di cui alla lettere b) e d) , si prevede che le stazioni appaltanti provvedano su determinazione del collegio consultivo tecnico, organo previsto dall'articolo 6 dello stesso decreto in esame, al cui commento occorre rinviare. In dettaglio procedurale ai fini dell'articolo 5 si prevede il termine di quindici giorni dalla comunicazione allo stesso collegio consultivo tecnico della sospensione dei lavori, e di successivi dieci giorni per autorizzare la prosecuzione dei lavori. Viene fatto salvo il caso di assoluta e motivata incompatibilità tra causa della sospensione e prosecuzione dei lavori. Si prevede altresì che la prosecuzione dei lavori sia autorizzata nel rispetto delle esigenze sottese ai provvedimenti di sospensione adottati. Per le ipotesi di cui alla lettera c) si prevede poi che il Collegio consultivo tecnico - entro quindici giorni dalla comunicazione della sospensione dei lavori ovvero della causa che potrebbe determinarla - adotti una determinazione con cui accerta l'esistenza di una causa tecnica di legittima sospensione dei lavori; indica inoltre le modalità, tra quelle indicate al successivo comma 4, con cui proseguire i lavori e le eventuali modifiche necessarie da apportare per la realizzazione dell'opera a regola d'arte; la stazione appaltante provvede nei successivi cinque giorni. Il comma 4 prevede una disciplina derogatoria della norma generale dell'articolo 108 del codice: nel caso in cui la prosecuzione dei lavori, per qualsiasi motivo, ivi incluse la crisi o l'insolvenza dell'esecutore anche in caso di concordato con continuità aziendale ovvero di autorizzazione all'esercizio provvisorio dell'impresa, non possa proseguire con il soggetto designato - né, in caso di esecutore plurisoggettivo, con altra impresa del raggruppamento designato ove in possesso dei requisiti adeguati ai lavori ancora da realizzare - la stazione appaltante dichiari senza indugio la risoluzione del contratto, previo parere del collegio consultivo tecnico. La genericità di alcune delle ipotesi eccezionali di sospensione in questo periodo transitorio viene in parte recuperata con una serrata e articolata disciplina procedurale ulteriore . La risoluzione opera di diritto e salvo che per gravi motivi tecnici ed economici sia comunque, anche in base al citato parere del collegio consuntivo, possibile o preferibile proseguire con il medesimo soggetto. La stazione appaltante provvede secondo una delle seguenti modalità, precisate dalla norma al comma 4: a) procede all'esecuzione in via diretta dei lavori, anche avvalendosi, nei casi consentiti dalla legge, previa convenzione, di altri enti o società pubbliche; b) interpella progressivamente i soggetti che hanno partecipato alla originaria procedura di gara come risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l'affidamento del completamento dei lavori, se tecnicamente ed economicamente possibile e alle medesime condizioni proposte dall'operatore economico interpellato; c) indìce una nuova procedura per l'affidamento del completamento dell'opera; d) propone alle autorità governative la nomina di un commissario straordinario per lo svolgimento delle attività necessarie al completamento dell'opera ai sensi dell'articolo 4 del Dl n. 32 del 2019 (cosiddetto "sblocca cantieri"). Il comma 5 estende le previsioni appena riportate al caso di ritardo dell'avvio o dell'esecuzione dei lavori, non giustificato dalle esigenze individuate come presupposti dalla stessa norma in esame, che abbia una durata di compiuta realizzazione per un numero di giorni pari o superiore a un decimo del tempo previsto o stabilito per la realizzazione dell'opera e, comunque, pari ad almeno trenta giorni per ogni anno previsto o stabilito per la realizzazione dell'opera, da calcolare a decorrere dall'entrata in vigore del decreto legge. Infine il comma 6, nel chiudere la norma, dispone che - fatta salva l'esistenza di uno dei casi di sospensione di cui al comma 1 - le parti non possono invocare l'inadempimento della controparte o di altri soggetti per sospendere l'esecuzione dei lavori di realizzazione dell'opera ovvero le prestazioni connesse alla tempestiva realizzazione dell'opera. Inoltre, questo comma finale si segnala per contenere, annidate quasi a sorpresa rispetto allo specifico articolo 4 dedicato al versante processuale , norme di valenza giurisdizionale. Si prevede infatti che in sede giudiziale, sia in fase cautelare che di merito, il giudice sia tenuto a valutare le "probabili conseguenze" del provvedimento stesso per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché del preminente interesse nazionale o locale alla sollecita realizzazione dell'opera. Se si poteva avere qualche dubbio sull'estensione della previsione anche oltre l'eventuale contenzioso sulla mera applicazione delle ipotesi previste dalla norma in commento, il successivo tenore del comma 6 pare fugarli tutti laddove impone al giudice, ai fini del sempre più eventuale accoglimento della domanda cautelare , di valutare anche la irreparabilità del pregiudizio per l'operatore economico, il cui interesse va comunque comparato con quello del soggetto pubblico alla celere realizzazione dell'opera. Infine, si predetermina a livello legislativo, rispetto al potere giurisdizionale, che l'interesse economico dell'appaltatore o la sua eventuale sottoposizione a procedura concorsuale o di crisi non può essere ritenuto prevalente rispetto all'interesse alla realizzazione dell'opera pubblica. Anche in sede parlamentare è stata segnalata la disomogeneità della previsione, per gli effetti processuali generali posti ben al di là del tema della limitazione delle eccezionali ipotesi di sospensione. Si dà vita a una tanto curiosa quanto pericolosa commistione fra procedimento e processo, quest'ultimo legato a principi ulteriori e fondamentali (articoli 24 e 113 della Costituzione). Non si sa se essere più preoccupati dell'eventuale superficialità o della effettiva volontà di procedimentalizzare anche la tutela giurisdizionale, con un'operazione di dubbia compatibilità costituzionale . Sebbene decretazione d'urgenza e misure anti pandemiche ci abbiano spesso abituato a diverse previsioni extravaganti, occorre mantenere viva l'attenzione circa il rispetto dei principi fondamentali.
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Foto: La stipulazione del contratto deve avere luogo, al posto della previgente formulazione «ha luogo», entro sessanta giorni successivi dall'aggiudicazione


Foto: Il provvedimento di revoca deve essere comunicato all'aggiudicatario entro trenta giorni dall'entrata in vigore di questa legge di conversione


Foto: La risoluzione va dichiarata dalla stazione appaltante entro trenta giorni dall'entrata in vigore sempre della legge di conversione


Foto: La risoluzione opera di diritto e salvo che per gravi motivi tecnici ed economici sia comunque possibile o preferibile proseguire con il medesimo soggetto


Foto: Decretazione d'urgenza e misure anti pandemiche ci hanno abituato a regole extravaganti, però va fatta sempre attenzione sui principi fondamentali