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04/07/2019

Irregolarità non definitive, non c’è più l’esclusione

Il sole 24 Ore - Supplemento - Guglielmo Saporito

Lo sblocca cantieri riforma gli appalti / Accesso alle gare/2 / I REQUISITI
Ma l'allargamento contrasta con le regole Uè: potrebbe avere vita molto breve
Cambiano alcuni motivi di esclusione dalla partecipazione a procedure di appalto dell'articolo 8o del Codice appalti. Si allontana definitivamente la previsione di un'esclusione disposta dalla stazione appaltante sulla base di una mera "conoscenza" di una situazione di inosservanza degli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributiprevidenziali non definitivamente accertati. La situazione attuale, eliminando una lesione contenuta nel DI 32/2019, restituisce quindi un ruolo importante alle contestazioni che rendano "con definitive" le situazioni fiscali e previdenziali. Di fatto, quindi, l'ordinamento nazionale antepone la tutela delle situazioni incerte (dando peso alla litigiosità che contesti debiti fiscali e previdenziali), che ha maggior peso rispetto ai poteri, propri dell'amministrazione, di escludere motivatamente un operatore economico. DISSONANZE CON L'EIMOPA Questo può sembrare un rafforzamento delle garanzie (articolo 24 e 113 della Costituzione}, poiché non vi può essere esclusione prima di una parola definitiva da parte di un giudice sulla sussistenza del debito: si tratta in realtà di una dissonanza tra l'ordinamento nazionale e quello comunitario. L'ordinamento comunitario prevede infatti un ampio spazio ai poteri di esclusione da parte dell'amministrazione, senza necessità che si attenda una pronuncia giudiziaria. Se oggi nell'articolo 80 del Codice appalti torna la necessità di attendere un accertamento giudiziario sulla fondatezza delle pretese fiscali e previdenziali, prima di escludere un imprenditore per debiti fiscali e previdenziali, sono prevedibili tuttavia conseguenze a libello di Commissione europea. Quest'ultima, infatti, aveva già inviato,il24gennaio 2019,unaspecifica costituzione in mora chiedendo una modifica dell'articolo 8o, modifica approvata con il decreto legge 32, ma non convertita in legge. La situazione attuale è quindi ragionevolmente temporanea, in quanto l'articolo 80 comma 4 del testo unico prevede esclusioni di operatori economici che abbiano commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto gli obblighi relativi al pagamento di imposte, tasse (fino a 5000 euro) e contributi previdenziali, con la precisazione che per «definitivamente accertate» si intendono le violazioni contenute in sentenze o atti amministrativi nonpiù soggetti a impugnazione. Del resto, l'orientamento comunitario è stato chiarito dalla sentenza della Corte di giustizia 19 giugno 2019 (C-41/2018), che ammette la possibilità che una risoluzione anticipata agli effetti immediati, senza attendere una sentenza definitiva (cioè prima della soluzione giudiziaria) sull'accertamento della responsabilità dell'aggiudicatario. LA SENTENZA DELLA CGUE II caso esaminato dalla Corte comunitaria riguardava una mensa scolastica ed un'intossicazione alimentare, con conseguente risoluzione del contratto di fornitura. La risoluzione era stata contestata in sede giudiziaria e la lite pendente aveva impedito una successiva esclusione automatica, in sede di rinnovazione della gara, del concorrente che aveva subito la risoluzione. Per la Corte Uè spetta all'amministrazione la valutazione dell'affidabilità dell'impresa, anche se pendono contestazioni giudiziarie. Di fatto, tuttavia, nell'attuale articolo 80 del Tu 50/2016 continua a operare il principio della massima garanzia, che affida ai giudicilaparola definitiva sulla possibilità di escludere le imprese: ciò sia con riguardo alle cause di esclusione per violazione degli obblighi dipagamento di imposte, tasse e contributi (articolo 80 comma4del Tu 50/2016), sia con riguardo all'inadempimento nei confronti di uno o più subappaltatori (articolo 80, comma 5, lettera e quater del Tu 50). Altre modifiche alla norma sulle esclusioni (articolo 80) riguardano le imprese soggette al controllo giudiziario: il comma 2 (modificato) prevede che non possa essere esclusa per la sola generica sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa. perché spetta infatti alla magistratura penale ammettere l'impresa al controllo giudiziario e allarelativa amministrazione. Infine (comma 5 dell'articolo 80) l'impresa fallita, che sia in esercizio provvisorio di continuità, può partecipare a nuove gare (articolo 110 TU50/2016), se vi è ragionevole capacità di adempimento (articolo 186 bis Rd 267/1942). © RIPROOUZIONE RISERVATA