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19/01/2021

In primo piano il diritto d’accesso a maglie larghe nei contratti pubblici Le sentenze di diritto amministrativo

Guida al Diritto - Andrea Alberto Moramarco

L'ANALISI DELLA GIURISPRUDENZA 2020
Altro tema di rilievo è la prevenzione antimafia. Importante è la sentenza per la quale l' impresa colpita da interdittiva può stipulare contratti con i privati Svariati, come sempre, sono i temi affrontati nell'anno dai giudici amministrativi. Di particolare rilevanza, ai fini della nostra selezione, sono quelli discussi dall'Adunanza Plenaria , le cui pronunce hanno avuto ampio risalto nelle pagine di questa Rivista. Ne abbiamo selezionato alcune, aggiungendone altre, di Consiglio di Stato e Tar Lazio, parimenti rilevanti. Le decisioni sul diritto di accesso A rubare la scena è il tema del diritto di accesso, con ben tre pronunce. La più importante viene dall'Adunanza Plenaria (sentenza n. 10), che afferma come la Pa abbia il potere-dovere di esaminare l'istanza di accesso agli atti formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente, salvo che il privato abbia con la propria istanza voluto limitare il proprio interesse ostensivo solo a uno specifico tipo di accesso . Sempre nella stessa decisione il Supremo consesso amministrativo ha confermato, relativamente ai contratti pubblici , la piena legittimazione da parte di un concorrente nel chiedere accesso documentale agli atti della fase esecutiva in relazione a vicende che potrebbero condurre allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della garaprocedure di gara e, in particolare, a quelli della fase esecutiva. Dagli stessi giudici (sentenza n. 19) arriva anche l'ok alla configurabilità del diritto di accesso ai dati reddituali , patrimoniali e finanziari di terzi , esercitabile indipendentemente dalle norme processuali civilistiche, con la conseguenza che i documenti reddituali dei coniugi possono essere oggetto di accesso difensivo . Inoltre, sempre in materia di accesso, non può non segnalarsi la pronuncia della Sezione Prima del Tar Lazio (sentenza n. 8615) che, in nome della più ampia trasparenza, ha ordinato alla Presidenza del Consiglio dei ministri - Dipartimento della protezione civile di rendere ostensibili i verbali del comitato tecnico scientifico , utilizzati dal Governo a supporto dell' emanazione dei diversi Dpcm durante il primo lockdown . L'interdittiva antimafia non è applicabile nei rapporti tra privati Altro tema di rilievo è la prevenzione antimafia, oggetto di due decisioni dei giudici amministrativi. Importante è quella della Sezione Terza del Consiglio di Stato (sentenza n. 452) per la quale l' impresa colpita da interdittiva antimafia può stipulare contratti con i privati , in quanto i limiti introdotti dell'articolo 89, comma 2, del codice Antimafia (Dlgs 159/2011) sono applicabili solo quando il privato entra in rapporto con la pubblica amministrazione , ovvero solo quando il privato realizza attività negoziali in cui è comunque parte una amministrazione pubblica. Rimanendo in argomento, l'Adunanza Plenaria (sentenza n. 23) ha ritenuto che un privato , nel caso in cui abbia ottenuto un finanziamento pubblico per la realizzazione di un programma d'investimento SENTENZE AMMINISTRATIVE: IL BILANCIO DI GUIDA AL DIRITTO e divenga successivamente destinatario di una interdittiva antimafia , è tenuto a restituire il denaro ricevuto , anche nel caso in cui abbia già completato l'intervento. Espropri, non è configurabile la rinuncia abdicativa Nella macro area della edilizia-urbanistica si segnalano tre decisioni. Con la prima (sentenze nn. 2 e 4), in materia di espropriazione per pubblica utilità, l'Adunanza Plenaria ha ritenuto che nei casi di acquisizione del bene o la sua restituzione , previsti dall'articolo 42- bis del Tu espropri (Dpr 327/2001), l' illecito permanente dell'Autorità viene meno , salva la conclusione di un contratto traslativo tra le parti di natura transattiva, non potendosi ravvisare una rinuncia abdicativa . Con la seconda (sentenza n. 4990), in tema di urbanistica, la Sezione IV del Consiglio di Stato ha affermato che nella pianificazione urbanistica generale la conclusione di «accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale » non trova divieti espliciti né, comunque, contrasta con i principi fondamentali intorno a cui ruota la disciplina di settore. Con la terza (sentenza n. 17), in tema di interventi edilizi, ancora la Plenaria ha precisato che i vizi sanabili del permesso di costruire, poi annullato in sede giurisdizionale «sono esclusivamente quelli che riguardano forma e procedura che, alla luce di una valutazione in concreto operata dall'amministrazione, risultino di impossibile rimozione». Appalti, no all'esclusione automatica per le false dichiarazioni Rilevanti sono, infine, altre due pronunce dell'Adunanza Plenaria. La prima (sentenza n. 16), in materia di appalti, ha chiarito che la presentazione di dichiarazioni false o fuorvianti da parte degli operatori che partecipano a gare d'appalto non ne comporta automaticamente l'esclusione , a meno che la stazione appaltante ritenga motivatamente che esse ne compromettano l'integrità e l'affidabilità ; conseguentemente anche le informazioni dovute dai concorrenti, ulteriori rispetto a quelle espressamente previste dalla legge, sono solo quelle incidenti sulla relativa integrità e affidabilità. La seconda (sentenza n. 6), in materia processuale, ha sottolineato come gli enti associativi esponenziali , iscritti nello speciale elenco delle associazioni rappresentative di utenti o consumatori oppure in possesso dei requisiti individuati dalla giurisprudenza, sono legittimati a esperire azioni a tutela degli interessi legittimi collettivi , in particolar modo l'azione generale di annullamento in sede di giurisdizione amministrativa di legittimità, anche in assenza di una espressa previsione normativa in tal senso. SENTENZE AMMINISTRATIVE: IL BILANCIO DI GUIDA AL DIRITTO ESPROPRIAZIONI Consiglio di Stato Adunanza Plenaria Sentenza 20 gennaio 2020 nn. 2 e 4 In materia di espropriazione per pubblica utilità, per le fattispecie disciplinate dall'articolo 42- bis del Dpr n. 327/2001 (Testo unico espropri), l'illecito permanente dell'Autorità viene meno nei casi da esso previsti, ovvero l'acquisizione del bene o la sua restituzione, salva la conclusione di un contratto traslativo tra le parti, di natura transattiva e la rinuncia abdicativa non può essere ravvisata. Questa è la conclusione cui giunge l'Adunanza Plenaria in due pronunce dal contenuto analogo che tentano di rafforzare l'istituto della acquisizione sanante. Per il supremo consesso della giustizia amministrativa, in sostanza, nel nostro ordinamento giuridico non è configurabile la rinuncia abdicativa, intesa quale atto implicito nella proposizione, da parte di un privato illegittimamente espropriato, della domanda di risarcimento del danno per equivalente monetario derivante dall'illecito permanente costituito dall'occupazione di un suolo da parte della Pa, a fronte della irreversibile trasformazione del fondo. Espropri per pubblica utilità: non è configurabile la rinuncia abdicativa davanti al giudice amministrativo L'Adunanza Plenaria rafforza di nuovo un istituto nato debole Davide Ponte Guida al Diritto n. 9/2020 INTERDITTIVE ANTIMAFIA Consiglio di Stato Sezione III Sentenza 20 gennaio 2020 n. 452 L'impresa colpita da interdittiva antimafia può stipulare contratti con i privati, in quanto i limiti introdotti dell'articolo 89, comma 2, del codice Antimafia (Dlgs 159/2011) sono applicabili solo quando il privato entra in rapporto con la Pubblica amministrazione. A tale conclusione giunge il Consiglio di Stato, secondo il quale la suddetta norma menziona soltanto soggetti pubblici tra quelli tenuti ad acquisire la documentazione antimafia di cui all'articolo 84 del codice Antimafia prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture pubblici. Nel caso di specie si trattava di una informativa resa a seguito di una richiesta di informazioni proveniente da Confindustria Venezia, nell'ambito di un Protocollo di legalità, per la conclusione di contratti di rilevanza privatistica. Per i giudici amministrativi, dunque, si è in presenza di un vero e proprio vuoto normativo, posto che in caso di rapporti tra privati la normativa antimafia nulla prevede. L'informativa antimafia può essere rilasciata solo se riguarda rapporti tra il privato e la Pa Il potere prefettizio non può eccedere dal suo "circuito" Alberto Cisterna Guida al Diritto n. 10/2020 Stop alle interdittive antimafia nei contratti stipulati tra privati Giuseppe Latour e e Guglielmo Saporito Quotidiano del diritto 22 gennaio 2020 LEGITTIMAZIONE Consiglio di Stato Adunanza Plenaria Sentenza 20 febbraio 2020 n. 6 Gli enti associativi esponenziali, iscritti nello speciale elenco delle associazioni rappresentative di utenti o consumatori oppure in possesso dei requisiti individuati dalla giurisprudenza, sono legittimati a esperire azioni a tutela degli interessi legittimi collettivi di determinate comunità o categorie, e in particolare l'azione generale di annullamento in sede di giurisdizione amministrativa di legittimità, indipendentemente da un'espressa previsione di legge in tal senso. Questo è il principio espresso dall'Adunanza Plenaria sulla questione della legittimazione a ricorrere delle associazioni, al di fuori dei casi previsti dalla legge. Secondo i giudici amministrativi il requisito di un'espressa previsione legislativa, ai fini della legittimazione, determinerebbe una riduzione delle tutele degli interessi collettivi, con una lesione di valori costituzionalmente garantiti come la libertà di associazione, la tutela delle formazioni sociali quali espressione della personalità dei singoli, la tutela giurisdizionale e il principio di sussidiarietà. SENTENZE AMMINISTRATIVE: IL BILANCIO DI GUIDA AL DIRITTO Associazioni di utenti legittimate a ricorrere per interessi collettivi non specificati dalla legge Non va tradita la ratio del legislatore da "diktat" troppo restrittivi Giulia Laddaga Guida al Diritto n. 18/2020 DIRITTO DI ACCESSO - Consiglio di Stato Adunanza Plenaria Sentenza 2 aprile 2020 n. 10 «La pubblica amministrazione ha il potere-dovere di esaminare l'istanza di accesso agli atti e ai documenti pubblici, formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente senza riferimento ad una specifica disciplina, anche alla stregua della disciplina dell'accesso civico generalizzato». Ciò vale a meno che l'interessato «non abbia inteso fare esclusivo, inequivocabile, riferimento alla disciplina dell'accesso documentale», nel qual caso l'ente dovrà esaminare l'istanza solo con specifico riferimento ai profili della legge n. 241/1990, senza che il giudice amministrativo possa mutare il titolo dell'accesso. Questo è, in sintesi, quanto affermato dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato in una sentenza molto importante, nella quale il Supremo consesso dei giudici amministrativi ha ribadito il favore verso il concorso degli Atti pubblici: accesso "classico" e civico generalizzato, la Plenaria detta le regole Lucia Gizzi Guida al Diritto n. 21/2020 Diritto d'accesso: la sostanza prevale sulla forma quando sono in gioco "interessi civici" Pietro Alessio Palumbo Quotidiano del diritto 20 aprile 2020 segue: DIRITTO DI ACCESSO - Consiglio di Stato Adunanza Plenaria Sentenza 2 aprile 2020 n. 10 accessi, salvo che il privato abbia con la propria istanza voluto limitare il proprio interesse ostensivo solo a uno specifico tipo di accesso. Ciò chiarito l'Adunanza Plenaria ha altresì precisato che sussiste un interesse concreto e attuale e, dunque, piena legittimazione nel chiedere «accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico da parte di un concorrente alla gara, in relazione a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell'aggiudicatario e quindi allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara», purché ciò non significhi verificare genericamente il corretto svolgimento del rapporto contrattuale. Ne consegue, quale ulteriore considerazione alla luce degli articoli 53 del Dlgs n. 50/2016 e 5- bis del Dlgs n. 33/2013, che la disciplina dell'accesso civico generalizzato «è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, all'esecuzione dei contratti pubblici». DIRITTO D'ACCESSO - Tar Lazio Sezione I-quater Sentenza 22 luglio 2020 n. 8615 URBANISTICA Consiglio di Stato Sezione IV Sentenza 10 agosto 2020 n. 4990 È illegittimo il diniego di accesso ai verbali del comitato tecnico scientifico, utilizzati dal Governo a supporto dell'emanazione dei diversi Dpcm (nella specie dell'1 marzo 2020, dell'8 marzo 2020, dell'1 aprile 2020 e del 10 aprile 2020). Ad affermarlo è il Tar Lazio che ha dato ragione ai giuristi della Fondazione Luigi Einaudi, che avevano presentato istanza di accesso, disponendo la produzione degli atti da parte della Presidenza del Consiglio dei ministri. Secondo i giudici amministrativi «se l'ordinamento giuridico riconosce, ormai, la più ampia trasparenza alla conoscibilità anche di tutti gli atti presupposti all'adozione di provvedimenti individuali o atti caratterizzati da un ben minore impatto sociale, a maggior ragione deve essere consentito l'accesso ad atti, come i verbali in esame, che indicando i presupposti fattuali per l'adozione dei descritti Dpcm, si connotano per un particolare impatto sociale, sui territori e sulla collettività». Lockdown , illegittimo il segreto di Stato applicato sugli atti alla base dei Dpcm L'impatto su territori e collettività giustifica l'accesso a quei documenti Davide Ponte Guida al Diritto n. 36/2020 Lockdown , via il segreto di Stato sugli atti alla base dei Dpcm Francesco Machina Grifeo Quotidiano del diritto 24 luglio 2020 Nella materia della pianificazione urbanistica generale la conclusione di «accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale» non trova divieti espliciti né, comunque, contrasta con i principi fondamentali intorno a cui ruota la disciplina di settore. In tale ottica, l'accordo può avere carattere accessorio o transattivo. Ad affermarlo è il Consiglio di Stato. Nel caso di specie la parte pubblica aveva concluso con quella privata un accordo avente anche carattere transattivo della vertenza pendente, relativa a un procedimento espropriativo nato dalla scelta urbanistica di localizzazione di un'opera di interesse pubblico e non portato a ordinaria conclusione. L'accordo era volto a definire il passaggio delle aree in cambio della predeterminazione del contenuto di ulteriori scelte di piano. Pianificazione urbanistica: nessun specifico divieto sulla conclusione di accordi procedimentali L'ampia ammissibilità va supportata da puntuali verifiche motivazionali Davide Ponte Guida al Diritto n. 37/2020 APPALTI Consiglio di Stato Adunanza Plenaria Sentenza 28 agosto 2020 n. 16 SENTENZE AMMINISTRATIVE: IL BILANCIO DI GUIDA AL DIRITTO La presentazione di dichiarazioni false o fuorvianti da parte degli operatori che partecipano a gare d'appalto non ne comporta automaticamente l'esclusione. Ciò accade solo laddove la stazione appaltante ritenga motivatamente che esse ne compromettano l'integrità e l'affidabilità. Analogamente, le informazioni dovute dai concorrenti in sede di gara a pena di esclusione, ulteriori rispetto a quelle espressamente previste dalla legge o dalla normativa di gara, sono solo quelle incidenti sulla relativa integrità e affidabilità. A dirlo è l'Adunanza plenaria, intervenuta per definire le conseguenze della presentazione di informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione e dell'omissione di «informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione». Contratti della Pa: non scatta l'espulsione se il concorrente rende false informazioni Prima di estromettere la ditta va valutata la sua affidabilità Alessandro Basilico Guida al Diritto n. 38/2020 PERMESSO DI COSTRUIRE Consiglio di Stato Adunanza Plenaria Sentenza 7 settembre 2020 n. 17 I vizi cui fa riferimento l'articolo 38 del Testo unico in materia edilizia sono esclusivamente «quelli che riguardano forma e procedura che, alla luce di una valutazione in concreto operata dall'amministrazione, risultino di impossibile rimozione». Ad affermarlo è l'Adunanza Plenaria, delimitando la portata della cosiddetta fiscalizzazione dell'abuso edilizio, che non ricomprende, pertanto, come sostenuto invece da un ampio filone giurisprudenziale, anche i vizi sostanziali, che ricorrono quando l'opera sia in palese contrasto con le norme che regolano le attività edilizie. Interventi edilizi con permesso annullato, sanatoria solo in caso di vizi procedimentali La Plenaria con questa interpretazione cerca di trovare un punto di equilibrio Davide Ponte Guida al Diritto n. 39/2020 Permesso di costruire illegittimo, fiscalizzazione dell'abuso solo per vizi procedurali Francesco Machina Grifeo Quotidiano del diritto 11 settembre 2020 DIRITTO DI ACCESSO - Consiglio di Stato Adunanza Plenaria Sentenza 25 settembre 2020 n. 19 «Le dichiarazioni, le comunicazioni e gli atti comunque acquisiti dall'amministrazione finanziaria, contenenti i dati reddituali, patrimoniali e finanziari, e inseriti nelle banche dati dell'anagrafe tributaria costituiscono documenti amministrativi ai fini dell'accesso documentale difensivo, che può essere esercitato indipendentemente dalla previsione e dall'esercizio dei poteri processuali di esibizione di documenti amministrativi e di richiesta di informazioni alla pubblica amministrazione nel processo civile, nonché dalla previsione dall'esercizio dei poteri istruttori d'ufficio del giudice civile nei procedimenti in materia di famiglia». Ad affermarlo è l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, secondo cui, dunque, è pienamente configurabile l'accesso ai dati reddituali, patrimoniali e finanziari di terzi e tale diritto si esercita indipendentemente dalle norme processuali civilistiche, mediante estrazione di copia. Trasparenza: i dati dell'anagrafe tributaria sono documenti amministrativi La forza e l'estensione dell'"accesso difensivo" Davide Ponte Guida al Diritto n. 43/2020 SENTENZE AMMINISTRATIVE: IL BILANCIO DI GUIDA AL DIRITTO Il diritto di accesso ai dati reddituali, patrimoniali e finanziari di terzi sussiste e si esercita indipendentemente dalle norme processuali civilistiche Fabio Andrea Bifulco Norme e Tributi Plus Diritto 16 ottobre 2020 INTERDITTIVE ANTIMAFIA Consiglio di Stato Adunanza Plenaria Sentenza 26 ottobre 2020 n. 23 La "clausola di salvaguardia" di cui agli articoli 92, comma 3, e 94, comma 2, del codice Antimafia, secondo cui l'interdittiva antimafia sopravvenuta comporta la restituzione di quanto ottenuto dal privato «nei limiti delle utilità conseguite» dall'Amministrazione, non si applica all'ipotesi della concessione di finanziamenti pubblici, ma solo al caso del recesso dai contratti di appalto. Ad affermarlo è l'Adunanza Plenaria secondo la quale, dunque, un privato, nel caso in cui abbia ottenuto un finanziamento pubblico per la realizzazione di un programma d'investimento e divenga successivamente destinatario di una "interdittiva antimafia", è tenuto a restituire il denaro ricevuto, anche nel caso in cui abbia già completato l'intervento. Interdittiva antimafia: la clausola di salvaguardia non può essere applicata per erogazioni pubbliche Il privato è tenuto a restituire il denaro anche se l'opera risulta completata Alessandro Basilico Guida al Diritto n. 48/2020
LE PRONUNCE PIÙ RILEVANTI DELL'ANNO ESTREMI Adunanza Plenaria n. 10 Consiglio di Stato, sezione III, n. 452 Adunanza Plenaria nn. 2 e 4 Adunanza Plenaria n. 6 Adunanza Plenaria n. 23 Adunanza Plenaria n. 16 Adunanza Plenaria n. 17 Adunanza Plenaria n. 19 Consiglio di Stato, sezione IV, n. 4990 Tar Lazio, sezione I-quater, n. 8615 OGGETTO Ambito di applicazione dei diritti di accesso Interdittiva antimafia e rapporti tra privati Espropriazione e rinuncia abdicativa Legittimazione a ricorrere e enti esponenziali Interdittiva antimafia e finanziamenti pubblici Appalti e false dichiarazioni Permesso edilizio annullato e sanatoria Accesso ai documenti reddituali dei coniugi Pianificazione urbanistica e accordi Diritto di accesso ai verbali del Cts

Foto: La presentazione di dichiarazioni false o fuorvianti da parte degli operatori che partecipano a gare d'appalto non ne comporta automaticamente l'esclusione