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04/06/2021

In attesa di pronuncia

Panorama della Sanita - MASSIMILIANO BRUGNOLETTI, MARTINA SOLINAS

LEGAL BOX
L'affidamento del servizio di "trasporto sanitario di emergenza e urgenza" e le cooperative sociali: il problema dell'ambito soggettivo di applicazione
Il trasporto sanitario di emergenza e urgenza, in considerazione delle peculiarità che lo caratterizzano e che lo hanno reso da sempre prerogativa quasi esclusiva delle realtà associative del Terzo settore, si fonda su una disciplina autonoma prevista dal D.Lgs. 117/2017 (c.d. Codice del Terzo Settore, d'ora in avanti Cts). 1 L'art. 57 del D.Lgs. 117/2017, nel recepire l'indicazione della direttiva europea, da un lato ha escluso l'affidamento di tali servizi dall'applicazione delle procedure ad evidenza pubblica disciplinate dalla direttiva 24/2014 sugli appalti pubblici e riprese dal D.Lgs. 50/2016 e, dall'altro, individuato una platea di soggetti ai quali possono essere affidati questi servizi più ristretta di quella contemplata dal Legislatore europeo. La citata norma infatti prevede che tali servizi possano essere, in via prioritaria, oggetto di affidamento diretto in convenzione alle - e solo ad esse - organizzazioni di volontariato iscritte da almeno sei mesi nel registro nazionale del Terzo Settore, aderenti a una rete associativa e accreditate ai sensi di eventuali normative regionali. La direttiva, invece, menzionando quali soggetti beneficiari della deroga alle norme sugli appalti pubblici le "organizzazioni ed associazioni senza scopo di lucro", utilizza una nozione con un'estensione che non limita alle sole associazioni di volontariato il beneficio dell'affidamento diretto (art. 10, lett. h, e considerando n. 28 della direttiva 24/2014). Pertanto, nel recepire la direttiva europea, il Legislatore italiano non ha riproposto il medesimo ambito soggettivo di applicazione (le "organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro"), riservando invece alle sole "organizzazioni e associazioni di volontariato" (e non a tutti gli enti del Terzo Settore, non aventi scopo di lucro) la possibilità di affidamento diretto tramite convenzionamento dei servizi in commento, restringendo così la platea dei soggetti affidatari. Il disallineamento tra gli ordinamenti, evidente nel suo dato letterale, ha di recente provocato il duplice rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia europea da parte del Consiglio di Stato (ordinanze n. 536 del 18 gennaio 2021 e n. 1797 del 3 marzo 2021), indotto a dubitare della compatibilità dell'art. 57 del D.Lgs. 117/2017 con l'art. 10 - e il considerando n. 28 - della direttiva. Nello specifico, la questione interpretativa, sollevata da una cooperativa sociale, riguarda la compatibilità della esclusione (da parte del D.Lgs. 117/2017) delle altre organizzazioni senza scopo di lucro, tra cui le cooperative sociali - e più in generale le imprese sociali - tra i possibili affidatari del servizio tramite convenzione. Il Consiglio di Stato ritiene che sul punto sussistano molteplici argomenti che indurrebbero a considerare l'art. 57, nella parte in cui preclude alle cooperative la partecipazione alle procedure in questione, contrario alla direttiva e, dunque, a dubitare della legittimità delle procedure di affidamento che al D.Lgs. 117/2017 si conformano. In disparte le evidenti ragioni di ordine letterale, i giudici del Consiglio di Stato, nel raffronto tra cooperative sociali e le organizzazioni di volontariato, sottolineano le peculiarità delle prime che, seppur finalizzate a perseguire obiettivi di integrazione e promozione sociale e operanti senza scopo di lucro, basandosi sulla cooperazione, realizzano una forma lavorativa comune volta a produrre un vantaggio economico per i soggetti che della stessa fanno parte. Al contrario, le organizzazioni di volontariato non attribuiscono alcuna utilità economica agli associati, operanti in modo volontario, spontaneo e gratuito. Pertanto, seppur con scopi mutualistici, le cooperative sociali perseguono, a differenza delle organizzazioni di volontariato, finalità imprenditoriali. Ciononostante il Consiglio di Stato, richiamando la posizione della Corte di Giustizia ("Falck Ruttengsdienste GmbH e a./Stadt Solingen" del 21 marzo 2019) ha rilevato che l'elemento dirimente nella disposizione è il perseguimento di uno scopo non lucrativo. Secondo la Corte sono "organizzazioni ed associazioni senza scopo di lucro" quelle che hanno l'obiettivo di svolgere funzioni sociali, prive di finalità commerciali e che reinvestono eventuali utili al fine di raggiungere il loro obiettivo: elementi presenti anche nelle cooperative sociali. Non resta che attendere la pronuncia della Corte di Giustizia che potrebbe aprire uno scenario molto importante, allargando la platea dei soggetti destinatari degli affidamenti anche alle cooperative sociali.
1 2 3 Il "trasporto sanitario in emergenza" corrisponde alla situazione del paziente in imminente pericolo di vita. Il "trasporto sanitario di urgenza" corrisponde alla condizione del paziente che, in assenza di adeguato trattamento, può diventare critica (Linee guida Anac recanti "Indicazioni in materia di affidamenti di servizi sociali"). Il considerando n. 28 della direttiva 24/2014 afferma che la stessa (dunque le norme sull'affidamento di appalti pubblici) non trovi applicazione in ordine a "taluni servizi di emergenza se effettuati da organizzazioni ed associazioni senza scopo di lucro, in quanto il carattere particolare di tali organizzazioni sarebbe difficile da preservare qualora i prestatori di servizi dovessero essere scelti secondo le procedure di cui alla presente direttiva". Le cooperative sociali sono enti no profit annoverati dal D.Lgs. 117/2017 tra gli Enti del Terzo settore e disciplinato dalla Legge 381/1991 e dal D.Lgs. 112/2017 sulle imprese sociali.

Foto: Rubrica di Diritto Sanitario curata dal dipartimento Sanità dello Studio Legale Brugnoletti&Associati. "Legal Box" mette a disposizione dei lettori approfondimenti normativi e novità giurisprudenziali, con particolare focus sulle responsabilità gestionali e organizzative delle strutture sanitarie e le responsabilità professionali. Per rivolgere domande o chiedere informazioni scrivere a comunicazione@panoramasanita.it