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17/11/2020

Il ricorso all’avvalimento va abbinato con la tassatività delle esclusioni Pubblica amministrazione

Guida al Diritto - Davide Ponte

IL COMMENTO
La complessità e peculiarità della disciplina in materia di appalti coinvolge, come noto, sia il versante sostanziale che quello processuale. La decisione in commento assume rilievo non solo dal punto di vista soggettivo, in quanto proveniente dall'adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, ma anche da quello oggettivo, in quanto emblematica del duplice coinvolgimento nonché della complessità delle vicende e delle soluzioni necessarie. Alle difficoltà di conciliare la figura dell'avvalimento, di origine europea, con le peculiarità del nostro ordinamento (nella specie le attestazioni Soa), si accompagna la conseguente incertezza nella redazione delle clausole escludenti dei bandi di garanorme di origine sovranazionale (e quindi oggetto di rigorosa attenzione da parte degli organi europei), spesso modificate in via di decretazione d'urgenza, anche prima che la precedente versione abbia avuto modo di stabilizzarsi a livello applicativo ed ermeneutico. Sul primo versante, le procedure di infrazione che coinvolgono anche previsioni di dettaglio del codice degli appalti, si accompagnano agli obblighi di rinvio pregiudiziale alla Cge, in un inseguimento che dà luogo a veri e propri corto circuiti difficilmente comprensibili per gli operatori del settore, quantomeno per coloro che sono chiamati a redigere le leggi di gara e a formulare le offerte. Sul secondo versante, il susseguirsi di crisi economiche e pandemiche ha mantenuto salda la deprecabile prassi di modificare l'impianto codicistico frutto di esercizio di delega legislativa - con singole norme, collocate in decreti legge disomogenei se non nei dichiarati fini di rilancio, salvataggio, ristoro, crescita, a seconda della esigenza prevalente al momento. In tale coacervo anche la Plenaria deve impegnarsi nel combinare la propria tradizionale capacità di approfondimento con le esigenze di certezza, sempre più frustrate nell'ordinamento quotidiano. Nel caso di specie, oltre alle difficoltà di adeguamento dell'ordinamento all'istituto dell'avvalimento, i Supremi giudici si son trovati a dover bilanciare la rigorosa sanzione (introdotta ex post nel precedente codice) della nullità delle clausole escludenti con i meccanismi accelerati e di salvaguardia, tipici dell'agire autoritativo . La soluzione, per quanto opinabile ovvero condivisibile, è auspicabile che assuma la valenza che le decisioni della Plenaria tradizionalmente hanno meritato. Anche se lo spettro della diversa interpretazione europea (o cercata in europa) aleggia sempre. Quale che sia la soluzione contingente, la sentenza resterà negli annali anche grazie a una approfondita analisi della figura della nullità nel diritto amministrativo ; una pagina di pregevole ricostruzione dogmatica, secondo la migliore tradizione delle tanto austere quanto sempre aggiornate aule di Palazzo Spada. La fattispecie oggetto di rimessione Per agevolare la ricostruzione dei principi riassunti nelle massime ufficiali, anche in questa occasione appare necessario riassumere la fattispecie controversa nonché i principali passaggi dell'ordinanza di rimessione. La vicenda procedimentale e contenziosa che ha condotto alla controversia dinanzi alle sezioni Unite del Consiglio di Stato si è così articolata. Nell'ambito di una procedura di gara avente a oggetto l'ampliamento della capacità di base deposito carburanti, una impresa era stata esclusa per aver dichiarato nella propria offerta tecnica di avvalersi di Soa di impresa ausiliaria, in contrasto con la previsione del disciplinare di gara che precludeva una tale possibilità per le imprese prive di una propria attestazione Soa. In primo grado, il ricorso principale proposto dalla concorrente esclusa era accolto , con dichiarazione della nullità della clausola in questione, perché avrebbe imposto, a pena di esclusione, un requisito ulteriore rispetto a quelli previsti dalla legge, in violazione dell'articolo 83, comma 8, del Dlgs n. 50 del 2016. L'aggiudicataria proponeva quindi appello; all'esito del relativo giudizio dinanzi alla sezione V, con una sentenza non definitiva il collegio, dopo essersi pronunciato su parte delle domande e aver esaminato le argomentazioni delle parti, ha rimesso la soluzione delle questioni decisive a fini di causa all'adunanza Plenaria sulla scorta dei seguenti argomenti. I contenuti dell'ordinanza di rimessione La decisione che ha rinviato la decisione alla Plenaria ha preso le mosse dall'analisi della clausola oggetto di controversia, avente il seguente tenore: «i concorrenti possono soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale richiesti nel presente disciplinare di gara, avvalendosi dell'attestazione Soa di altro soggetto ad esclusione delle categorie di cui all'art. 2, comma 1 del Decreto ministeriale 10 novembre 2016, n. 248, ai sensi del comma 11 dell'art. 89 del Codice. Ai sensi del combinato disposto degli articoli 84 e 89, comma 1 del Codice i concorrenti che ricorrono all'istituto dell'avvalimento devono, pena esclusione, essere in possesso di propria attestazione SOA da attestare secondo le modalità indicate nel precedente punto 17....». Al riguardo, l'articolo 83, comma 8, del codice stabilisce che «i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle». Un primo orientamento , nell'applicare tale norma a clausole analoghe a quella predetta, ha concluso per la relativa nullità , non introducendo la stessa una disciplina, sia pur restrittiva, delle modalità con cui ricorrere all'avvalimento, ma un vero e proprio divieto di ricorrere a tale istituto, incompatibile con la norma cogente attualmente prevista dall'articolo 89 del codice. Un diverso orientamento si era contrapposto, affermando che la clausola impugnata fosse espressione di un potere amministrativo in astratto esistente , quale è quello di disciplinare le modalità dell'avvalimento in corso di gara, non potendo altresì qualificarsi come causa di esclusione atipica. La questione riassunta dalla quinta sezione, in sede di rimessione, è stata quindi impostata intorno all'interpretazione dell'articolo 83, comma 8, cit., laddove in applicazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione, sancisce la nullità testuale delle ulteriori prescrizioni contenute nei bandi o nelle lettere di invito a pena di esclusione rispetto a quelle previste dallo stesso codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Le clausole del bando di gara riguardanti i requisiti di partecipazione alle procedure selettive vanno tempestivamente impugnate allorché contengano prescrizioni di carattere escludente. Tali sono tipicamente quelle legate a situazioni e qualità del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara, esattamente e storicamente identificate, preesistenti alla gara stessa, e non condizionate dal suo svolgimento (articolo 120, comma 5, del Cpa). Secondo la rimessione, la previsione della nullità testuale dell'articolo 83, comma 8, del Dlgs n. 50 del 2016 impone il coordinamento sul piano processuale dell'articolo 120, comma 5, cit con l'articolo 31, comma 4, del Cpa, ponendo la questione della prevalenza di quest'ultima disposizione ogniqualvolta la prescrizione della legge di gara, pur autonomamente e immediatamente lesiva, in quanto riguardante requisiti soggettivi, sia riconducibile alla fattispecie di divieto di cause di esclusione atipiche; La stessa norma del codice dei contratti assegna alle stazioni appaltanti il compito di indicare le condizioni di partecipazione richieste , con la facoltà di esprimerle come livelli minimi di capacità, tra cui rientra a pieno titolo il possesso di attestazione Soa . Nel caso controverso è quindi richiesto un requisito di partecipazione in astratto proporzionato e congruente con l'oggetto e il valore dell'appalto e con la tipologia dei lavori da eseguire. La clausola del disciplinare di gara in esame è stata tuttavia interpretata sia dalla stazione appaltante sia dalla sentenza di primo grado nel senso che il possesso in proprio di un'attestazione Soa fosse condizione per accedere, a pena di esclusione, all'istituto dell'avvalimento . La disciplina di gara, così interpretata, pertanto: da un lato, ha limitato la possibilità di ricorrere all'avvalimento; dall'altro, ha impedito che gli operatori economici sprovvisti di qualificazione Soa possano partecipare alle gare, pur essendo in possesso di idoneità professionale. Sulla scorta di tale ricostruzione, venivano formulati i seguenti quesiti, connessi alla delimitazione dell'ambito applicativo del divieto di clausole di esclusione cosiddette atipiche : se rientrino in tale divieto le prescrizioni dei bandi o delle lettere di invito con le quali la stazione appaltante, limitando o vietando, a pena di esclusione, il ricorso all'avvalimento, precluda di fatto la partecipazione alla gara degli operatori economici che siano privi dei corrispondenti requisiti di carattere economico-finanziario o tecnico-professionale; in particolare, se possa reputarsi nulla la clausola con la quale sia consentito il ricorso all'avvalimento dell'attestazione Soa soltanto da parte di soggetti che posseggono una propria attestazione Soa, per appalti di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro All'esito del relativo approfondimento, le sezioni Unite della Ga adottano le soluzioni riassunte nelle massime di cui in epigrafe, rinviando alla sezione remittente la decisione della singola controversia. La decisione della plenaria L'esito riassunto nelle massime si basa su una motivazione tanto rigorosa quanto approfondita e di cornice. La accuratezza della ricostruzione si è resa necessaria anche a fronte della complessità dell'ordito motivazionale. Peraltro, vanno distinti gli approfondimento processuali , che hanno portato alla conclusioni riassunte nella terza massima, da quelli di valenza sostanziale. Gli effetti processuali Sotto il versante pseudo processuale, la plenaria ha chiarito un passaggio fondamentale, concernente la inapplicabilità nella specie degli articoli 21-septies, della legge n. 241 del 1990 e 31 del Cpa, i quali si riferiscono ai casi in cui un provvedimento sia nullo e "integralmente" improduttivo di effetti . Infatti, la clausola escludente affetta da nullità, in base al principio vitiatur sed non vitiat già affermato dalla sentenza dell'adunanza Plenaria n. 9 del 2014, non incide sulla natura autoritativa del bando di gara, quanto alle sue ulteriori determinazioni. Il legislatore, nel prevedere la nullità della clausola in questione, ha disposto la sua inefficacia, tanto che - se anche il procedimento dura ben più dei sei mesi previsti dall'articolo 31 cit. per l'esercizio della azione di nullità - la stazione appaltante comunque non può attribuire a essa rilievo perché ritenuta "inoppugnabile". I successivi atti del procedimento, inclusi quelli di esclusione e di aggiudicazione, pur basati sulla clausola nulla, conservano il loro carattere autoritativo e sono soggetti al termine di impugnazione previsto dall'articolo 120 del medesimo codice processuale, entro il quale si può chiedere l'annullamento dell'atto di esclusione (e degli atti successivi) per aver fatto illegittima applicazione della clausola escludente nulla. Tali conclusioni sono state raggiunte sulla scorta di una ricostruzione della figura della nullità del diritto amministrativo tanto opinabile (e non potrebbe essere altrimenti per tali ambiti teorici) quanto approfondito, grazie alla nota bravura dei relatori ed estensori anche sul versante dogmatico. In termini di ricostruzione del campo processuale, la Plenaria rileva come l'articolo 120 cit. non preveda alcuna deroga al termine di decadenza di trenta giorni, che sussiste qualsiasi sia il vizio - più o meno grave - dell'atto impugnato. Né può farsi discendere, quanto meno nell'ordinamento amministrativo, la nullità di un atto applicativo di un precedente provvedimento solo parzialmente affetto da una nullità riferita a una sua specifica clausola inidonea a inficiare la validità di quel provvedimento nel suo complesso. Di conseguenza, non viene individuato alcun onere, per le imprese partecipanti alla gara di impugnare (entro l'ordinario termine di decadenza) la clausola escludente nulla e quindi "inefficace" ex lege , ma vi è uno specifico onere di impugnare nei termini ordinari gli atti successivi che facciano applicazione (anche) della clausola nulla contenuta nell'atto precedente. A fini di completezza, va ricordato che la stessa Plenaria è intervenuta più volte in tema di oneri di impugnazione immediata delle clausole del bando direttamente escludenti (cfr. Consiglio di Stato, adunanza Plenaria, 26 aprile 2018, n. 4): «Le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall'operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura». In tale ottica, l'articolo 120, comma 5, cit. prevedendo l'onere di immediata impugnazione del bando o dell'avviso di gara solo «in quanto autonomamente lesivo» va interpretato nell'unico senso possibile e cioè che tale eventualità sia ravvisabile soltanto nell'ipotesi in cui il bando presenti clausole escludenti ma non che possa essere anche estesa a «tutte le clausole attinenti alle regole "formali" e "sostanziali" della gara» (pur prive di portata escludente) come invece prospettato dalla sezione rimettente, occorrendo a tal fine un intervento in chiave additiva della Corte costituzionale. In relazione al diverso e ulteriore ambito dei rapporti tra azione di nullità, clausole del bando escludenti e azione di annullamento, tra i diversi approfondimenti, la stessa Plenaria è nel tempo intervenuta (cfr. Consiglio di Stato, adunanza Plenaria, 25 febbraio 2014 n. 9) approfondendo diversi aspetti fra cui meritano un cenno i seguenti due. In primo luogo, la norma introdotta sulla tassatività delle cause di esclusione non è stata considerata come di interpretazione autentica, con la conseguenza che la stessa, innovando l'ordinamento, si applica soltanto alle procedure i cui bandi o avvisi siano stati pubblicati dopo la sua entrata in vigore. In secondo luogo, con una indicazione da reputarsi attuale, l'esclusione dalla gara è disposta sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell'ipotesi in cui impongano «adempimenti doverosi» o introducano, comunque, «norme di divieto», pur senza prevedere espressamente l'esclusione ma sempre nella logica del numerus clausus . Questa interpretazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, in forza della quale la tassatività può ritenersi rispettata anche quando la legge, pur non prevedendo espressamente l'esclusione, imponga, tuttavia, adempimenti doverosi o introduca norme di divieto, è stata espressamente affermata dall'adunanza plenaria nel senso della non necessità che la sanzione della esclusione sia espressamente prevista dalla norma di legge allorquando sia certo il carattere imperativo del precetto che impone un determinato adempimento ai partecipanti ad una gara. Sul versante sostanziale: l'avvalimento Sul tema centrale sollevato in relazione all'istituto dell'avvalimento e alla relativa estensione, la Plenaria prende le mosse dal richiamo al primo indirizzo che negava l'ammissibilità sul presupposto del carattere intrinsecamente e insostituibilmente soggettivo e quasi "personalistico" della certificazione di qualità, poi superato dal nuovo codice che ammette l'avvalimento delle certificazioni di qualità e, in particolare, delle attestazioni Soa , poiché riconosce che anche la certificazione di qualità costituisce un requisito speciale di natura tecnico-organizzativa, come tale suscettibile di avvalimento, in quanto il contenuto dell'attestazione concerne il sistema gestionale dell'azienda e l'efficacia del suo processo operativo. Già con la sentenza n. 23 del 4 novembre 2016 la Plenaria ha avuto modo di chiarire la ratio dell'istituto, da intendersi fra l'altro come intesa a favorire il principio della massima partecipazione alle procedure di gara . Ancora più di recente la stessa plenaria si è pronunciata sul tema dell'avvalimento (sentenza n. 13 del 2020) in relazione ai limiti rispetto al progettista e al cosiddetto avvalimento a cascata. In tema di lavori, peraltro, l'estensione dell'ausilio va combinato con l'esclusiva modalità di qualificazione, mediante attestazione da parte delle società organismi di attestazione (c.d. Soa). In tale contesto, al fine di evitare che l'avvalimento dell'attestazione Soa, ammissibile in via di principio per il predetto favor partecipationis , divenga in concreto un mezzo per eludere il rigoroso sistema di qualificazione nel settore dei lavori pubblici, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha più volte ribadito che l'avvalimento dell'attestazione Soa è consentito a una duplice condizione : a) che oggetto della messa a disposizione sia l'intero setting di elementi e requisiti che hanno consentito all'impresa ausiliaria di ottenere il rilascio dell'attestazione Soa; b) che il contratto di avvalimento dia conto, in modo puntuale, del complesso dei requisiti oggetto di avvalimento, senza impiegare formule generiche o di mero stile. Nell'approfondire la natura dell'istituto, anche con riferimento ai connessi strumenti civilistici, la Plenaria evidenzia come l'avvalimento - al pari di tali strumenti - sia destinato ad amplificare l'effetto detto reale proprio del contratto di società, ossia la creazione di una struttura economica che vive oltre il contratto che l'ha generata. Sicché, l'avvalimento serve a integrare una organizzazione aziendale realmente esistente e operante nel segmento di mercato proprio dell'appalto posto a gara, ma che, di certo, non consente di creare un concorrente virtuale costituito solo da una segreteria di coordinamento delle attività altrui, né di partecipare alla competizione a un operatore con vocazione statutaria e aziendale completamente estranea rispetto alla tipologia di appalto da aggiudicare. In termini di limite la stessa Plenaria, con la sentenza n. 13 sopra citata, ha ribadito l'esigenza di evitare il possibile fenomeno del cosiddetto "avvalificio". Le clausole sull'attestazione Soa oltre l'avvalimento In tale contesto, una volta escluso il superamento nella specie dei limiti per l'avvalimento, viene censurata la clausola che imponga l'obbligo a pena di esclusione, in capo all'ausiliata, di produrre la propria attestazione Soa, quando questa vorrebbe avvalersi dell'attestazione Soa dell'ausiliaria; infatti, la stessa viene reputata non solo contraddittoria rispetto alla previsione dello stesso articolo 20 (il quale consente che «i concorrenti possono soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale richiesti nel disciplinare di gara, avvalendosi dell'attestazione Soa di altro soggetto»), ma si pone in contrasto con gli articoli 84 e 89 del codice, che non escludono la possibilità dell'avvalimento dell'attestazione Soa né, tantomeno, subordinano tale possibilità alla condizione di depositare in sede di gara l'attestazione Soa dell'impresa ausiliata in proprio. Una tale previsione infatti si traduce in un vero e proprio divieto di applicare l'istituto dell'avvalimento mediante la previsione di un adempimento apparentemente formale che, in modo surrettizio ma certamente a pena di esclusione per il concorrente, ne comprime l'operatività senza alcuna idonea copertura normativa. Il nuovo contesto di ampio ricorso all'avvalimento, quindi, va altresì combinato con il principio di tassatività delle cause di esclusione , sicché la discrezionalità, comunque non illimitata né insindacabile, della pubblica amministrazione nel disporre ulteriori limitazioni alla partecipazione, integranti speciali requisiti di capacità economico-finanziaria o tecnica che siano coerenti e proporzionati all'appalto, è potere ben diverso dalla facoltà, non ammessa dalla legge, di imporre adempimenti che in modo generalizzato ostacolino la partecipazione alla gara, come è avvenuto nel presente caso per l'avvalimento dell'attestazione Soa, senza adeguata copertura normativa e in violazione del principio della concorrenza. Indicazioni teoriche in tema di nullità La ricostruzione che la Plenaria svolge poi in tema di nullità del diritto amministrativo, cogliendo l'occasione del necessario approfondimento della nullità parziale delle clausole escludenti, merita uno studio a parte, che impone un attento esame delle approfondite riflessioni svolte nella motivazione. A fronte della tradizionale centralità della figura della illegittimità, a differenza di molti istituti in cui la giurisprudenza e la dottrina hanno anticipato il Parlamento, l'introduzione della nullità, sia in termini sostanziali (nel 2005 con l'articolo 21- septies della legge 241 del 1990) sia processuali (nel 2010 con l'articolo 31 del Cpa) è stata frutto di una scelta d'imperio del legislatore. La novità e l'assenza di sicuri punti di riferimento autonomi, ha spesso spinto gli amministrativisti al raffronto con la nullità civilistica, rispetto alla quale anche per quest'ultima plenaria le più visibili differenze sono costituite dal breve termine di decadenza per proporre l'azione di accertamento della nullità e il fatto che nella classica nullità strutturale ( rectius : negoziale, attinente alla struttura), ossia quella che deriva dall'assenza degli elementi costitutivi dell'atto, manca una norma che espressamente indichi quali sono, contrariamente all'ipotesi contenuta nell'articolo 1418, secondo comma, del codice civile, letto in correlazione con l'articolo 1325 del medesimo codice. Invece le ipotesi del difetto assoluto di attribuzione e del provvedimento adottato in violazione del giudicato sono proprie del diritto amministrativo e sconosciute dal diritto civile, dove il problema della violazione del giudicato non si pone, essendo sufficiente per fornire la tutela necessaria l' actio iudicati . Infine, la ragione della previsione del termine di decadenza di 180 giorni, per la cui decorrenza vale quanto statuito dall'articolo 41, comma 2, del Cpa, viene rinvenuta nella necessità di dare certezza e stabilità ai rapporti amministrativi; ragione che è la stessa per cui, a proposito dell'azione di annullamento è previsto il breve termine di 60 giorni per impugnare, ridotto a 30 negli altri casi espressamente previsti dal codice , tra cui il caso in esame. Peraltro, anche il diritto civile conosce casi di nullità in cui la relativa azione deve essere proposta entro un termine di decadenza, basti pensare alla materia delle nullità matrimoniali, di cui all'articolo 117, comma 4, del codice civile. La successiva analisi della nullità viene poi svolta dalla plenaria al fine di una corretta contestualizzazione dell'istituto nel diritto amministrativo. In proposito, le sezioni Unite della Ga svolgono in pochi paragrafi un approfondimento che da diversi lustri dottrina e giurisprudenza stentano nel portare avanti, a conferma della centralità del ruolo della Plenaria nel diritto amministrativo. La nullità dell'atto amministrativo - che la Plenaria qualifica come figura generale, assieme all'annullabilità, dell'invalidità e che può essere riguardata non solo come vizio, ma anche come azione, eccezione in senso tecnico e come sanzione - viene quindi analizzata nel contesto ordinamentale specifico, diverso da quello civile. Al riguardo viene valorizzato il contesto procedimentale in cui prende forma l'atto amministrativo. Per cui il profilo dell'illegittimità del provvedimento, anche quando ridondi sul procedimento che lo contiene, rileva in maniera efficace solo in sede processuale, a meno che l'amministrazione non ritenga di aprire un procedimento di secondo grado di autotutela. È in questa direzione che, secondo i Supremi giudici, la nullità emerge nel processo, che peraltro ha e mantiene le proprie regole. Quindi, chi intenda farla valere deve necessariamente proporre l'azione di annullamento dell'atto emanato in esecuzione di un provvedimento che si assume nullo, mentre l'azione di accertamento è ammissibile solo nei pochi casi in cui il soggetto abbia interesse al mero accertamento e non al suo annullamento; ipotesi difficilmente riscontrabile quando l'amministrazione, proseguendo nel suo itinerario procedimentale, emani altri atti, che il primo presuppongano, i quali producono effetti sulla situazione sostanziale o procedimentale del soggetto inciso. La nullità parziale delle clausole escludenti Sulla scorta di tale fondamentale inquadramento teorico, le clausole escludenti vengono qualificate nei termini normativamente fissati. In merito al significato della definizione normativa come nullità, la Plenaria ha buon gioco a richiamare se stessa, con particolare riferimento alla sentenza n. 9 del 2014, per la quale «la sanzione della nullità... è riferita letteralmente alle singole clausole della legge di gara esorbitanti dai casi tipici; si dovrà fare applicazione, pertanto, dei principi in tema di nullità parziale e segnatamente dell'art. 1419, comma 2, c.c. ( vitiatur sed non vitiat )». Tale sentenza aveva altresì precisato che «la nullità di tali clausole incide sul regime dei termini di impugnazione..., atteso che la domanda di nullità si propone nel termine di decadenza di centottanta giorni e la nullità può sempre essere eccepita dalla parte resistente ovvero rilevata dal giudice d'ufficio», e che la clausola escludente nulla è «priva di efficacia e dunque disapplicabile da parte della stessa stazione appaltante ovvero da parte del giudice». L'articolo 83, comma 9, del vigente codice ha confermato il principio di tassatività delle cause di esclusione e ha ribadito che «sono comunque nulle» le clausole escludenti in contrasto con tale principio. Pertanto, conclude la plenaria, anche la ribadita nullità della clausola escludente contra legem , va intesa come nullità in senso tecnico (con la conseguente improduttività dei suoi effetti). In altri termini, la clausola è nulla, ma tale nullità, se da un lato non si estende al provvedimento nel suo complesso ( vitiatur sed non vitiat ), d'altro canto impedisce all'amministrazione di porre in essere atti ulteriori che si fondino su quella clausola , rendendoli altrimenti illegittimi e quindi, attesa l'autoritatività di tali atti applicativi, annullabili secondo le regole ordinarie. Conclusioni Se la soluzione cui la plenaria perviene all'esito di un tale approfondimento appare in ogni caso equilibrata, si conferma il ruolo centrale della Suprema corte amministrativa, in un contesto normativo sempre più frastagliato. Quest'ultimo è peraltro causa anche dello stesso frequente intervento chiarificatore della stessa adunanza Plenaria, in un meccanismo circolare rispetto al quale appare quindi parimenti fondamentale la previa verifica della congruità rispetto ai precedenti, sempre più numerosi, specie nelle materia di impatto socio economico quale quella in esame. Al riguardo, può risultare esemplificativo il riferimento a una non troppo risalente decisione con cui la stessa plenaria è già intervenuta sulle categorie affrontate con la sentenza n. 22 in epigrafe. Infatti, con la decisione n. 23 del 4 novembre 2016 (in «Guida al Diritto», 2017, fasc. 2, 50, con nota di Ponte), lo stesso Supremo consesso ha reputato - con un approccio terminologico analogo a quello della Corte di giustizia - che la normativa in tema di avvalimento debba essere intesa nel senso che essa osta ad un'interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi in cui una parte dell'oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata fosse tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile; in siffatte ipotesi, neppure sussistono i presupposti per fare applicazione della teorica c.d. del "requisito della forma/contenuto", non venendo in rilievo l'esigenza (tipica dell'enucleazione di tale figura) di assicurare una particolare tutela al contraente debole attraverso l'individuazione di una specifica forma di "nullità di protezione". Ciò a conferma del ruolo che i collegi dotati di potere nomofilattico hanno , nonostante e anzi proprio a cagione della sempre maggiore difficoltà di orientamento in un contesto normativo in perenne "evoluzione".

Foto: Il frequente intervento della Plenaria si spiega anche sulla scorta dello stato di incertezza, frutto di norme di origine sovranazionale


Foto: La questione è stata impostata intorno all'interpretazione dell'articolo 83, comma 8: nullità testuale delle ulteriori prescrizioni contenute nei bandi a pena di esclusione


Foto: La norma del codice dei contratti assegna alle stazioni appaltanti il compito di indicare le condizioni di partecipazione, tra cui rientra a pieno titolo il possesso di attestazione Soa


Foto: L'esclusione dalla gara è disposta sia nel caso in cui regole generali la comminino sia nell'ipotesi in cui impongano «adempimenti doverosi»


Foto: La Plenaria evidenzia come l'avvalimento sia destinato ad amplificare la creazione di una struttura economica che vive oltre il contratto che l'ha generata


Foto: Chi vuole fare emergere la nullità deve necessariamente proporre l'azione di annullamento dell'atto emanato in esecuzione di un provvedimento che si assume nullo


Foto: Anche la ribadita nullità della clausola escludente " contra legem " va intesa come nullità in senso tecnico