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26/06/2020

Il disturbo bipolare della legislazione sugli appalti

Avvenire - GIUSEPPE DI GASPARE

LO SPOSTAMENTO DEL RISCHIO OTTIMO STRUMENTO PER TROVARE EQUILIBRIO
L a prima domanda da porsi, quando si parla di semplificazione degli appalti pubblici, dovrebbe essere: per quale ragione tempi e costi così fuori controllo per la realizzazione delle opere pubbliche sono una peculiarità tutta italiana? Negli altri paesi dell'Unione Europea non è così. Tempi e costi programmati vengono in genere rispettati senza ricorrere a commissari straordinari, deroghe, o altro armamentario emergenziale. Da noi, la legislazione sugli appalti sembra affetta da una specie di disturbo bipolare, oscillando periodicamente tra i poli della legalità e dell'efficacia. Si direbbe proprio che legalità ed efficacia non possano convivere, per cui ricorsivamente la legalità deve cedere il campo all'efficacia se si vuole garantire il risultato della realizzazione dell'opera in tempi rapidi. Come mai? La differenza sta nel fatto principalmente che negli altri paesi il rischio di "risultato", ovvero la mancata o cattiva esecuzione dell'appalto, grava sull'appaltatore e non sullo Stato committente. Del resto, anche da noi, negli appalti tra privati, il rischio è dell'appaltatore. Per il codice civile (art. 1655 ), infatti, «l'appalto è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un'opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro». Necessario quindi un cambiamento di paradigma giuridico, di mentalità per rimuovere l'attuale impalcatura normativa, ma, per farlo, non ci sono ostacoli giuridici, essendo la previsione del rischio a carico dell'appaltatore conforme alla disciplina sugli appalti pubblici dell'Unione Europea. Se attuato, lo spostamento del rischio innescherebbe un circuito virtuoso di conciliazione tra legalità e risultato garantendo il rispetto di entrambi. L'appaltatore deve infatti fornire adeguata garanzia assicurativa al committente al fine di esonerare quest'ultimo effettivamente dal rischio. La necessità della copertura assicurativa sarebbe un efficace dissuasore per far girare alla larga dalla gara di appalto imprese improvvisate e tentativi azzardati di aggiudicazione. Le banche o le assicurazioni che rilasciano la fideiussione devono a loro volta conseguentemente assumersi l'onere del trasferimento del rischio. Prima di accollarselo, perciò, esse verificano affidabilità, esperienza, reputazione e solvibilità dell'impresa. Se l'impresa supera questo primo vaglio, si esamina il progetto e il capitolato di appalto (due diligence ) per accertare che l'opera sia cantierabile e fattibile nel rispetto dei tempi e dei costi indicati nell'appalto. In buona sostanza, lo spostamento del rischio è un ottimo strumento, non solo per bonificare il settore degli appalti, ma anche per semplificare. Con lo spostamento del rischio si avrebbe anche l'inversione dell'onere della prova. Nel senso che spetterebbe all'appaltatore provare che il fermo cantiere non dipende da causa a lui imputabile, altrimenti ne risponde. L'inversione dell'onere della prova incentiverebbe alla corretta collaborazione tra le parti. Si potrebbe inoltre tornare all'aggiudicazione con il metodo del "massimo ribasso" tra le offerte presentate in gara, come appena fatto con il motu proprio di Papa Francesco in Vaticano. Verrebbe meno il metodo, attualmente prevalente, dell'aggiudicazione all'offerta "economicamente più vantaggiosa" in cui l'offerta, stante l'approssimazione del bando di gara e le lacune progettuali, viene valutata anche per gli accorgimenti e gli interventi di miglioramento dell'approssimativo progetto messo in gara. In definitiva, un ritorno alla legge 109/1994 (legge Merloni). Dalla stessa legge andrebbe ripresa anche la netta separazione tra la progettazione, di competenza del committente, e la realizzazione dell'opera, di spettanza dell'appaltatore. Criteri di buon senso utili per eliminare alla radice conflitti di interesse, concussioni e collusioni varie in danno del pubblico erario, definendo chiaramente i rispettivi fisiologicamente contrapposti ruoli tra committente e appaltatore. Aggiudicando al massimo ribasso si metterebbe fine agli extra costi per gli appalti che sono mediamente tra il 30% e il 50% superiori a quelli degli altri paesi europei. Sarebbe un sollievo consistente per il pubblico erario. Svanirebbero così anche gli extra profitti che attirano corruzione e criminalità organizzata. Ordinario Diritto dell'economia Luiss Guido Carli © RIPRODUZIONE RISERVATA