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10/08/2018

I Giudici valdostani si pongono in contrasto con principi precedenti

Guida al Diritto - Rocco Vampa

Giurisprudenza / Appalti
Dopo l'aggiudicazione definitiva, si instaura un rapporto bilaterale tra la impresa aggiudicataria e la stazione appaltante; in questa fase non viene in rilievo la par condicio tra i concorrenti, ma il dovere di solidarietà che impone alle parti di agire con lealtà, buona fede e correttezza, preservando la posizione e gli interessi della "controparte".
il commento Il Tar Valle d'Aosta, con la sentenza in esame ha ritenuto illegittima la revoca della aggiudicazione definitiva di un appalto, motivata con il semplice riferimento a un Durc negativo successivo all'aggiudicazione. Il Tar ha reputato la inapplicabilità del provvedimento di esclusione ex articolo 80 del decreto legislativo 50/2016 dopo la aggiudicazione definitiva. Da quel momento, e fino alla stipulazione del contratto, la stazione appaltante può solo esercitare la potestà di autotutela, al ricorrere delle condizioni di cui agli articoli 21- quinquies e 21- nonies della legge 241/1990. Di qui la illegittimità di un provvedimento di revoca della aggiudicazione definitiva privo di una adeguata motivazione e, comunque, adottato allorquando l'impresa aveva proceduto alla "regolarizzazione postuma" della posizione contributiva. In tal guisa ledendo i principi di buona fede e correttezza nonché di tutela dell'affidamento del soggetto aggiudicatario, e lo stesso interesse pubblico a contrattare con un soggetto che, "sanando" la propria posizione debitoria, si è dimostrato «affidabile e credibile». zione definitiva di un appalto veniva avviato un procedimento volto alla revoca di essa aggiudicazione in ragione della acquisizione da parte della stazione appaltante della «notizia di una irregolarità nel versamento di contributi e accessori all'I.N.P.S. risultante dal DURC». L'aggiudicataria, ricevuta la comunicazione di avvio del procedimento di revoca, regolarizzava la propria posizione contributiva. Ciò nondimeno, a distanza di quasi cinque mesi dall'aggiudicazione, veniva disposta la revoca di essa aggiudicazione «a causa dell'irregolarità contrattuale emersa successivamente all'aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto». La società aggiudicataria insorgeva avverso l'atto di revoca lamentando, in particolare: a) la inesistenza di un potere di esclusione ex articolo 80 del decreto legislativo 50/2016 dopo la aggiudicazione; b) in ogni caso, la illegittimità del provvedimento di revoca, adottato pur in presenza della tempestiva cancellazione della debitoria contributiva. La soluzione adotta dal Tar I Giudici valdostani accolgono la tesi della ricorrente, reputando che la potestà di esclusione perduri fino all'aggiudicazione definitiva; successivamente è possibile intervenire solo in autotutela e, in ogni caso, dando all'interessato la possibilità di "sanare" la irregolarità. È d'uopo, anzitutto rammentare le norme del Dlgs 50/2016 che rilevano: > «un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali (...) Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC)» (articolo 80, comma 4); > «Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l'operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5» (articolo 80, comma 6, del Dlgs citato). La sentenza rimarca, poi, come l'articolo 32 del Dlgs 50/2016, nel tratteggiare le «fasi delle procedure di affidamento» distingue: a) la gara vera e propria, che si conclude con l'aggiudicazione definitiva; b) la fase intercorrente tra l'aggiudicazione definitiva e la stipulazione del contratto; c) il momento della stipulazione del contratto e della successiva acquisizione della efficacia. La potestà di esclusione può esplicarsi esclusivamente nella fase sub a) , allorquando le ipotesi enumerate all'articolo 80, ivi compresa quella per cui è causa afferente al Durc negativo, legittimano ex se il potere-dovere di estromissione del concorrente. Una tale conclusione si fonda sul tenore testuale: > dell'articolo 32, comma 5, che condiziona la emanazione del provvedimento di aggiudicazione alla «verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell'articolo 33, comma 1» e, dunque, alla certazione anche della inesistenza di cause di esclusione; > dell'articolo 32, comma 8, per cui dopo la aggiudicazione definitiva permane, ed è «fatto salvo», l'esercizio del potere di riesame in autotutela; il riferimento che la norma fa esclusivamente ai poteri di autotutela (di secondo grado) vale a escludere la permanenza della potestà di esclusione «in senso stretto» (di primo grado). Il Tar aggiunge, altresì, valutazione di carattere sistematico e funzionale, per cui: > nel corso della gara viene in rilievo, oltre all'interesse pubblico alla selezione di un affidabile contraente, la esigenza di garantire la parità di trattamento tra le imprese partecipanti e la indefettibile osservanza delle norme che quella gara governano, massime di quelle stabilite dalla legge a pena di esclusione; di qui la impossibilità di regolarizzazioni o ravvedimenti postumi (salve le eccezionali ipotesi di soccorso istruttorio); > dopo la aggiudicazione definitiva, si instaura un rapporto bilaterale tra la impresa (non più partecipante alla gara ma) aggiudicataria e la stazione appaltante; in questa fase non viene in rilievo la par condicio tra i concorrenti, ma il dovere di solidarietà (articoli 2 della Costituzione, 1175 e 1337 del Cc) che impone alle parti di agire con lealtà, buona fede e correttezza, preservando per quanto possibile la posizione e gli interessi della "controparte". Di qui la possibilità di rimuovere l'aggiudicazione e, dunque, di ledere e sacrificare la posizione qualificata conseguita dall'aggiudicatario soltanto: > al ricorrere delle condizioni previste per l'esercizio dell'autotutela, con il correlato e stringente onere motivazionale; > allorquando non sia stato possibile procedere alla regolarizzazione delle violazioni o degli inadempimenti rilevanti ai sensi dell'articolo 80. Le violazioni previdenziali acclarate dopo la aggiudicazione devono, dunque, poter essere "sanate" prima di procedere alla emanazione di un atto di ritiro. All'uopo, il Tar valorizza anche il disposto dell'articolo 30, comma 5, del Dlgs 50/2016, a mente del quale la «inadempienza contributiva» verificatasi nella fase esecutiva del contratto legittima la stazione appaltante a trattenere «dal certificato di pagamento l'importo corrispondente all'inadempienza per il successivo versamento diretto», facendo salvo il rapporto contrattuale; e ciò a dimostrazione che la medesima violazione contributiva mentre assume valenza irrimediabilmente escludente nella fase della competizione, viene dallo stesso legislatore "derubricata" in fase di esecuzione del contratto a inadempimento lieve, in quanto tale inidoneo a giustificare lo scioglimento del vincolo inter partes . L'orientamento del Consiglio di Stato e della giurisprudenza dominante I Giudici valdostani si pongono in consapevole contrasto con il consolidato orientamento del Consiglio di Stato (CdS, V, 2 luglio 2018 n. 4039; CdS, 2041/17; CdS, 2529/17; CdS 4349/17) e con la communis opinio della giurisprudenza di primo grado, secondo cui le violazioni od omissioni previdenziali legittimano ex se , «in qualunque momento della procedura», la estromissione del partecipante ovvero l'annullamento/revoca dell'aggiudicazione definitiva. La stesso periodo finale del comma 4 dell'articolo 84, nella parte in cui consente la partecipazione alla gara all'impresa che pur non in regola con gli obblighi contributivi - adempia o si impegni ad adempiere «prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande», costituisce norma eccezionale e dunque di stretta interpretazione. In altre parole, sino al momento dell'inizio della gara (scadenza del termine per le domande) è possibile "regolarizzare" la posizione contributiva, anche mediante richiesta di rateizzazione; successivamente, di contro, qualsivoglia omissione o violazione, ostativa al rilascio del Durc, va sanzionata con la esclusione ovvero con la rimozione dell'aggiudicazione. Le norme attributive della potestà di esclusione «in qualunque momento della procedura» non consentono di distinguere tra omissioni precedenti o sopravvenute; né consentono di distinguere i diversi momenti della procedura di gara, imponendo perciò l'esclusione anche dopo l'aggiudicazione e prima della stipula del contratto di appalto, come accaduto nella specie. Anche sotto l'imperio del previgente codice degli appalti (articolo 38 del Dlgs 163/2006) l'Adunanza plenaria aveva rimarcato l'obbligo della impresa di «essere in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva» (CdS, a.p., 25 maggio 2016 n. 10). D'altra parte l'istituto dell'invito alla regolarizzazione (il cosiddetto preavviso di Durc negativo: articolo 31, comma 8, del Dl 69/2013) opera solo nei rapporti tra impresa ed ente previdenziale, ossia con riferimento al Durc chiesto dall'impresa e non anche al Durc richiesto dalla stazione appaltante in sede di controllo dell'autodichiarazione resa ai fini della partecipazione alla gara d'appalto. Né può rilevare il fatto che la impresa non abbia potuto procedere alla regolarizzazione prima della gara ( recte , della scadenza del termine per partecipare) per avere asseritamente avuto conoscenza delle violazioni ostative al rilascio del Durc soltanto in corso di gara. L'adempimento degli obblighi contributivi, invero, costituisce munus indefettibile dell'impresa. In ossequio al principio di autoresponsabilità, grava in capo a essa impresa il compito di provvedere in guisa diuturna ad assicurare il rispetto della normativa previdenziale, vigilando e controllando in continuum la regolarità della propria posizione, conformemente alla soglia di diligenza normativa esigibile da un soggetto professionalmente operante sul mercato (articolo 1176 del codice civile); ciò che rileva è «la possibilità dell'operatore economico di verificare in ogni momento la regolarità della sua situazione presso l'istituto previdenziale» (Cgue, 10 novembre 2016, causa C-199/15). Trattasi di condotta per certo esigibile e, indi, inescusabile si appalesa il contegno omissivo (CdS, V, 8 marzo 2018 n. 1497; Tar Lazio, I, 5 giugno 2018 n. 6234). Necessitato, dunque, è il provvedimento di esclusione ovvero di revoca o annullamento d'ufficio della disposta aggiudicazione. L'aggiudicazione definitiva spartiacque per l'esercizio del potere di esclusione? La peculiare rilevanza che l'ordinamento nazionale attribuisce al retto adempimento degli obblighi previdenziali trae linfa anche dalle previsioni sopranazionali. L'articolo 57 della direttiva 24/2014 impone la esclusione dalla procedura per questo tipo di violazioni, dando tuttavia la possibilità agli Stati membri di derogare al principio generale, consentendo regolarizzazioni "postume", id est successive alla scadenza del «termine per richiedere la partecipazione ovvero, in procedure aperte, del termine per la presentazione dell'offerta». Tuttavia, il legislatore italiano non ha esercitato tale facoltà di deroga, atteso che: > l'articolo 80, comma 4, del decreto legislativo 50/2016 consente la "sanatoria" della debitoria solo antecedentemente all'inizio della gara; > l'articolo 80, comma 6, impone la esclusione per violazioni previdenziali in «qualunque momento della procedura». Già sotto il piano letterale il riferimento "omnicomprensivo" a «qualunque momento della procedura» sembra poter ricomprendere anche la fase che va dall'aggiudicazione alla stipula del contratto: l'articolo 32, invero, riconduce anche tale tratto temporale nell'alveo delle «fasi delle procedure di affidamento» qui scandite. D'altra parte, il potere di esclusione è già attribuito in via generale al comma 4 dell'articolo 80; il senso della previsione di cui al successivo comma 6 - dovendo l'interprete privilegiare la esegesi volta ad attribuire una specifica significanza precettiva alle norme si coglie proprio nella esigenza imperativa di estromettere l'impresa «in qualunque momento» della "procedura", lato sensu intesa, fin quando non sia intervenuto il rapporto contrattuale (ché, da quel momento, è pacifico che di "procedura" non è più a parlarsi). Sotto altro aspetto, va rilevato che la pregnanza dell'interesse pubblico sotteso alle previsioni de quibus non viene meno con l'aggiudicazione definitiva. Quindi, in ogni caso e anche a voler utilizzare le categorie proprie della potestà di autotutela, l'atto di revoca (nel caso di inadempimenti successivi) ovvero di annullamento (nel caso di irregolarità precedenti, ancorché emerse dopo l'aggiudicazione) pare giustificarsi mercé la mera certazione delle circostanze tipizzate dalla norma, senza necessità di una apposita motivazione, (Tar Campania, VIII, 15 dicembre 2017 n. 5912) dovendo considerarsi in re ipsa sussistente l'interesse pubblico alla rimozione dell'atto. E ciò tenuto altresì conto che l'atto di "ritiro" della aggiudicazione non può che intervenire in tempi assai brevi in quanto tali inidonei a suscitare o consolidare aspettative particolarmente qualificate in capo alla impresa inadempiente. Né appare possibile la regolarizzazione postuma. Come sopra esposto, in capo all'imprenditore incombe l'onere, senz'altro esigibile (per poter validamente esercitare le proprie prerogative in sede di gara pubblica) di verificare costantemente l'avvenuto adempimento delle prescrizioni previdenziali (CdS, V, 1497/18, cit.; Tar Lombardia, IV, 1505/17). Di talché, qui in re illicita versatur, etiam tenetur pro casu : la esclusione (o la revoca/annullamento dell'aggiudicazione) sanziona comunque un comportamento (mancato versamento dei contributi e omesso controllo sulla regolarità della posizione contributiva) ascrivibile all'operatore quanto meno a titolo di colpa. Anche la previsione dell'articolo 30, comma 5, del Dlgs 50/2016 (che fa "salvo" il contratto quando gli inadempimenti previdenziali si verificano o vengono accertati in fase esecutiva), in combinato disposto con l'articolo 84, comma 4, sembra deporre per la ricostruzione sopra esposta per cui: > prima della gara, le violazioni previdenziali possono essere "sanate" (84, comma 4); > dopo la stipulazione del contratto tali violazioni non incidono sul rapporto contrattuale; alla Pa sono in quel momento attribuiti ex lege meccanismi di "autotutela" di tipo civilistico (trattenendo dal certificato di pagamento le somme dovute per il versamento diretto agli enti previdenziali: articolo 30, comma 5); > durante la procedura e fino alla stipulazione del contratto, l'impresa partecipante deve assicurare, in ogni momento e in continuum - all'uopo attivando idonei strumenti di verifica e monitoraggio - il puntuale rispetto delle prescrizioni de quibus ; > l'aggiudicazione definitiva non sembra poter integrare una valida ragione per deflettere dall'osservanza diuturna degli obblighi previdenziali, né costituire lo spartiacque al di là del quale l'accertamento di violazioni previdenziali (magari compiute in precedenza) perde la propria forza escludente o comunque preclusiva della stipula del contratto. D'altra parte, imporre la esclusione tout court (senza meccanismi di "sanatoria") al partecipante, e consentire la regolarizzazione all'aggiudicatario, integrerebbe una diversità di trattamento giustificata dal mero "accidente" del momento in cui all'impresa viene formalmente comunicata la esistenza della debitoria, ovvero delle ragioni ostative al Durc; di contro, come sopra esposto, la esatta percezione in ogni momento della propria posizione previdenziale e assicurativa non può e non deve sfuggire al diligente operatore economico che voglia aggiudicarsi una pubblica commessa e che, sul punto, non può dunque invocare alcuna incolpevole ignoranza. • Tar Valle d'Aosta ­ Sezioni Unica Sentenza 11­13 luglio 2018 n. 36
Le violazioni previdenziali devono poter essere "sanate" prima di procedere alla emanazione di un atto di ritiro
Grava in capo all'impresa il compito di assicurare il rispetto della normativa previdenziale
Il potere di esclusione è già attribuito in via generale al comma 4 dell'articolo 80 del Dlgs 50/2016

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