scarica l'app
MENU
Chiudi
15/09/2020

General contractor non è certo giove (e il pubblico faccia la sua parte)

Corriere L'Economia - Sabino Cassese

Economia  Politica regole e mercati Giurisprudenza ed enti locali imbrogliano le carte attribuendo troppe funzioni o scaricando responsabilità proprie a un soggetto nato per alleggerire la macchina amministrativa. E così i privati fuggono e le grandi opere sono più difficili da realizzare
Per i giudici è diventato una figura bifronte: contraente dell'amministrazione, ma anche agente nell'interesse di tutti Sbaglia la Cassazione quando sostiene che il contraente generale assumerebbe su di sé i compiti della stazione appaltante
La figura del contraente generale, presa a prestito dagli ordinamenti anglosassoni (dove è nota con i termini «General Contractor», o «Prime Contractor», o «Main Contractor») e introdotta da un ventennio nell'ordinamento italiano, serviva a scaricare di alcuni compiti la pubblica amministrazione, superando il government overload e aggirando la carenza di tecnici nello Stato.

In venti anni, ha però subìto molte modificazioni di fatto. I giudici hanno riconosciuto al contraente generale una duplice posizione, di controparte contrattuale e di sostituto dell'ente appaltante, per cui il contraente generale è stato definito sia carne sia pesce, una figura bifronte contraente dell'amministrazione, ma anche agente nell'interesse dell'amministrazione, quindi con connotati pubblicistici. Una specie di incaricato di pubblico servizio, che persegue un interesse pubblico, addirittura una figura speciale di concessionario. Insomma, la giurisprudenza civile, penale e amministrativa è riuscita a imbrogliare le carte dando al contraente generale, che doveva supplire alle carenze dell'amministrazione, responsabilità duplici ed eccessive, e quindi provocando incertezze e fuga.


Ancor peggio hanno fatto le pubbliche amministrazioni committenti, le quali hanno preteso di accollare al contraente generale tutti i ritardi degli uffici pubblici che debbono dare autorizzazioni, e tutti i rischi della esecuzione.


Le norme

Eppure le leggi che si sono succedute dal 2001, sostanzialmente simili, stabiliscono chiaramente che il committente-aggiudicatore affida la progettazione e realizzazione dell'opera al contraente generale; che i rapporti del contraente generale con i terzi sono di diritto privato; che il contraente generale può eseguire direttamente i lavori, nei limiti della qualificazione posseduta, ovvero mediante affidamento a terzi. Si voleva, in questo modo, unificare più competenze e prestazioni (progettazione, costruzione, in parte finanziamento) in un unico soggetto, realizzatore globale di opere complesse, obbligandolo ad assicurare un risultato, ma dando libertà di forme «a valle» del contraente generale.


La ripetizione dei rinvii alle normative di default applicabili nelle diverse epoche (2002, 2006 e 2016), sempre normative relative agli appalti, mette in chiaro la natura del rapporto che corre tra committente e contraente generale, che è un rapporto di appalto, non di concessione. L'effetto principale di questo tipo di appalto è costituito da quella che le norme definiscono libertà di forme, cioè dallo spostamento della linea di confine tra l'area regolata da norme pubblicistiche e l'area regolata dal codice civile, nel senso che gli affidamenti dati dal contraente generale sono regolati dal diritto privato, salvo le norme di ordine pubblico (ad esempio, antimafia) e i requisiti di qualificazione.


Questa modificazione «a valle», tuttavia, non produce effetti «a monte», dove rimane il rapporto committente - contraente generale, con tutti gli oneri ed obblighi che sono propri del rapporto di appalto: non muta l'equilibrio del rapporto tra committente e contraente generale, come affermato, invece, dalla Corte di Cassazione, secondo la quale il contraente generale assumerebbe su di sé anche compiti che altrimenti graverebbero sulla stazione appaltante.


Quindi, il contraente generale non è Giove sul quale si riversano poteri e responsabilità pubblici, né un capro espiatorio al quale si possano accollare responsabilità superiori a quelle proprie dell'appaltatore. A sua volta, il committente non può vantare di disporre di tutti i poteri, scaricandosi contemporaneamente di ogni responsabilità. Non può uscire di scena, scaricando ogni specie di rischio sul contraente generale.


I compiti di ciascuno

I criteri per stabilire l'ordine dell'imputazione delle responsabilità sono semplici. Gli impedimenti che dipendono da vincoli amministrativi e legislativi, che sono propri della sfera di azione del committente, non possono imputarsi a responsabilità del contraente generale: ad esempio, una modificazione legislativa sopravvenuta o la dichiarazione di illegittimità costituzionale di una legge vigente, o il mancato o ritardato rilascio di una autorizzazione o concessione. Si tratta di attività che non riguardano l'esecuzione materiale dell'opera: al contraente generale è richiesto il «compimento di un'opera» non lo svolgimento di pratiche amministrative allo stesso modo di una agenzia di affari.


Il secondo ordine di vincoli o impedimenti comportanti oneri è quello derivante da ulteriori richieste del committente o da ritardi nei suoi adempimenti. Anche in questo caso, l'onere ricade sul committente, che è il soggetto causante i maggiori oneri.


Il terzo ordine di impedimenti è quello derivante da eventi ragionevolmente imprevedibili, quale la «sorpresa geologica», eventi meteorologici, rinvenimenti archeologici. Se sono imprevedibili, come possono esser imputati al contraente generale?


Sbaglia quindi la Corte di Cassazione quando sostiene che il contraente generale assumerebbe su di sé i compiti che altrimenti graverebbero sulla stazione appaltante. In questo modo, un'amministrazione sovraccarica sposta tutte le sue responsabilità su un privato, provocando la fuga dei contraenti generali e così svuotando un istituto che dovrebbe supplire alle debolezze dello Stato e che finirà per essere inutilizzabile. Per aiutare lo Stato, si finisce per danneggiarlo.


© RIPRODUZIONE RISERVATA