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24/10/2020

Gare, ausiliate senza attestazione

ItaliaOggi - ANDREA MASCOLINI

Chiarimento dell'adunanza plenaria del Consiglio di Stato su avvalimento e Soa
Imprese escluse: ricorso contro applicazione clausola nulla
È illegittimo il bando che impedisce l'avvalimento della qualificazione Soa e richiede comunque all'impresa ausiliaria di possederla. È quanto ha chiarito il Consiglio di Stato nella pronuncia dell'adunanza plenaria del 16 ottobre 2020 n. 22 rispetto ad un appalto di lavori di importo superiore ad euro 150mila in cui era richiesto il possesso di un'adeguata attestazione Soa, «in corso di validità», per la categoria Og6 in classifica II bis e Os classifica II. Di 130 offerte tre venivano escluse per non aver presentato una propria attestazione Soa, il cui possesso in capo all'ausiliata era previsto nel disciplinare di gara proprio per quelle imprese che facevano ricorso all'istituto dell'avvalimento. Nel ricorso proposto da uno degli esclusi veniva contestata la disposizione del bando di gara in quanto, con l'avvalimento dell'attestazione Soa, l'operatore intende proprio sopperire alla mancanza delle qualifi cazioni professionali e tecniche ad eseguire il lavoro, mentre deve essere in possesso solamente dei requisiti soggettivi che sono costituiti dall'idoneità professionale e da tutti gli altri di cui all'articolo 80 del decreto legislativo n. 50 del 2016. Inoltre, si sosteneva che dovesse essere consentito alle imprese, sprovviste dei requisiti tecnici e, nel caso di specie, dell'attestazione Soa, di poter partecipare alla gara attraverso l'istituto dell'avvalimento, altrimenti le piccole e medie imprese si troverebbero nell'impossibilità di partecipare e quindi di concorrere per acquisire appalti di lavori pubblici. La quinta sezione del Consiglio di Stato ha quindi rimesso all'adunanza plenaria la questione inerente alla validità della clausola del disciplinare che richiede a pena di esclusione l'attestazione Soa dell'impresa ausiliata. Nella sentenza n. 22 i giudici hanno concluso nel senso che la clausola del disciplinare di gara che subordini l'avvalimento dell'attestazione Soa alla produzione, in sede di gara, dell'attestazione Soa anche della stessa impresa ausiliata si pone in contrasto con gli artt. 84 e 89, comma 1, del codice appalti ed è pertanto nulla ai sensi dell'articolo 83, comma 8, ultimo periodo. L'adunanza plenaria ha ritenuto anche che, al cospetto della nullità della clausola escludente contra legem del bando di gara, non vi sia l'onere per l'impresa di proporre alcun ricorso: tale clausola, in quanto ineffi cace e improduttiva di effetti, si deve intendere come «non apposta», a tutti gli effetti di legge. Il legislatore, nel prevedere la nullità della clausola in questione, ha disposto la sua ineffi cacia, tanto che, se anche il procedimento dura ben più dei sei mesi previsti dall'art. 31 del c.p.a. per l'esercizio della azione di nullità, la stazione appaltante comunque non può attribuire ad essa rilievo perché ritenuta «inoppugnabile». Non vi è dunque alcun onere, in conclusione, per le imprese partecipanti alla gara di impugnare la clausola escludente nulla e quindi «ineffi cace» ex lege, ma vi è uno specifi co onere di impugnare nei termini ordinari gli atti successivi che facciano applicazione (anche) della clausola nulla contenuta nell'atto precedente. Pertanto, i provvedimenti successivi adottati dall'amministrazione, che facciano applicazione o comunque si fondino sulla clausola nulla, ivi compresi il provvedimento di esclusione dalla gara o la sua aggiudicazione, vanno impugnati nell'ordinario termine di decadenza, anche per far valere l'illegittimità derivante dall'applicazione della clausola nulla. © Riproduzione riservata