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23/02/2021

Esclusione appalto: il ricorso principale va esaminato per primo per effetti sull’incidentale / 2

Guida al Diritto

Metri lineari e di quelli on/off, per poi abbandonare il metodo della valutazione del singolo concorrente rispetto a tutti i criteri di valutazione e procedere con l'analisi, per i vari operatori, dello stesso parametro, procedendo sempre "in parallelo" per tutti i lotti. E proprio muovendo dai suddetti arresti procedimentali il TAR ha stigmatizzato la gestione di tale fase, ritenendola tutt'altro che lineare e coerente, e rilevato la violazione delle esigenze di trasparenza e di concentrazione, atteso che si è passati da una valutazione di tipo orizzontale ad una verticale, con ingiustificato incremento dei tempi della procedura e con alterazione della prescritta valutazione comparativa delle offerte. 10.2. Com'è noto, i lavori della Commissione devono ispirarsi ai principio di concentrazione e continuità e, pertanto, la valutazione delle offerte tecniche ed economiche deve avvenire senza soluzione di continuità, al fine di scongiurare possibili influenze esterne ed assicurare l'assoluta indipendenza di giudizio dell'organo incaricato della valutazione stessa oltre che la sostanziale comparazione delle offerte. Tali principi - come peraltro riconosciuto dallo stesso giudice di prime cure - hanno una valenza solo tendenziale essendo ben possibile che patiscano deroghe in presenza di ragioni oggettive quali quelle esemplificativamente rappresentate dalla complessità delle operazioni di valutazione delle offerte, dal numero delle offerte in gara, dall'indisponibilità dei membri della commissione, dalla correlata necessità di nominare sostituti che giustificano il ritardo anche in relazione al preminente interesse alla effettuazione di scelte ponderate. Orbene, avuto riguardo al caso in esame, pur in mancanza di un'esplicitazione delle ragioni che hanno portato ad una definizione dei tempi di valutazione delle offerte in un torno di tempo protrattasi dal 12 dicembre 2018 al 7 giugno 2019, deve ritenersi che la divisata tempistica non riflette in sé quei profili di abnormità apoditticamente denunciati dal TAR ove rapportati all'obiettiva complessità della procedura di gara qui in rilievo, fatta palese dalla sua peculiare rilevanza in relazione tanto all'oggetto che al valore economico. Inoltre, le pur iniziali incertezze sulla scelta del metodo più appropriato per un proficuo svolgimento dei lavori non possono condurre, con inaccettabile pretesa di automaticità, all'invalidazione dell'operato della Commissione senza che emergano indizi concreti sull'effettiva, pregiudizievole incidenza di tali iniziali esitazione sulla correttezza ed affidabilità dei giudizi tecnici rassegnati. Non risulta, invero, allegata a sostegno di tale assunto nessuna prova, da ritenersi viceversa necessaria (cfr. Cons. St., Sez. III, 24 ottobre 2017, n. 4903, 1° settembre 2014, n. 4449; Sez. V, 30 giugno 2017, n.3188), sulla pregiudizievole incidenza che l'asserita dilatazione dei tempi di gara abbia generato sui risultati ovvero sulla integrità delle offerte. La rilevanza della loro violazione postula, invero, la indicazione concreta di elementi indizianti sul fatto che lo svolgersi della gara in numerose sedute abbia ingenerato anomalie, irregolarità o violazioni della par condicio da parte della commissione giudicatrice, elementi di cui non è stato fornito alcun significativo elemento probatorio nel caso in esame. Del pari non vi è ragione per dubitare che le singole valutazioni si riferiscano separatamente ai singoli lotti. Le norme dell'evidenza pubblica non sono poste formalisticamente a presidio di un pericolo astratto, ma del concreto e regolare svolgimento delle operazioni di gara, che possono essere contestate e annullate solo laddove il ricorrente offra almeno un principio di prova dal quale si desuma in via indiziaria che l'operato della Commissione giudicatrice o abbia violato direttamente la legge o sia affetto da eccesso di potere in una delle sue figure sintomatiche (cfr. Cons. St., Sez. III, 19 gennaio 2021 n. 574; 23 dicembre 2020, n. 8295). Non sussistono, in definitiva, elementi che suffraghino la tesi di una valutazione cumulativa ed indistinta delle offerte per tutti i lotti qui in rilievo ovvero di una compressione della valutazione comparativa quale conseguenza, per effetto dei tempi e delle modalità di conduzione dei lavori, della dispersione nel corso del complessivo arco temporale degli elementi informativi riferibili ai singoli operatori ed alle singole offerte riferite al singolo lotto. Ne discende che anche sotto tale profilo l'appello principale va accolto. 11. In definitiva, l'appello principale va accolto rispetto alle statuizioni della sentenza appellata recanti l'affermazione della illegittimità: - della suddivisione dei lotti come disposta dal disciplinare di garastazione appaltante, sia della peculiare configurazione dei lotti; - del procedimento di valutazione delle offerte tecniche. 11.1. Le ulteriori doglianze proposte con il secondo motivo e con i motivi aggiunti al ricorso incidentale proposti da TS - che attengono a profili relativi alla partecipazione di -OMISSIS- alla gara -, vanno esaminati unitamente all'appello incidentale proposto da quest'ultima. 12. Passando all'esame dell'appello incidentale proposto da -OMISSIS- ritiene il Collegio che non abbiano pregio le doglianze disattese dal TAR e qui riproposte in ordine alla nomina della Commissione e all'apertura delle offerte economiche in seduta riservata. La statuizione reiettiva del giudice di prime cure va confermata con le seguenti ulteriori precisazioni. 12.1. Com'è noto, la disciplina introdotta dall'art. 77 d.lvo n. 50/2016, referente normativo in materia, è incentrata sul ruolo fondamentale attribuito all'Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, istituito presso l'ANAC ai sensi dell'art. 78, nell'ambito del quale deve (recte, dovrà) procedersi alla scelta degli «esperti nello specifico settore cui afferisce l'oggetto del contratto» (cfr. comma 1) secondo la speciale procedura disegnata dall'art. 77, comma 3, d.lvo cit. (e che vede, appunto, il ruolo attivo dell'ANAC nella selezione dei medesimi). Nelle more della adozione della disciplina in materia di iscrizione all'Albo di cui all'art. 78, ai sensi dell'art. 216, comma 12, d.lvo n. 50/2016, «la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante». Giova ulteriormente rammentare che, ai sensi dell'art. 1, comma 1, d.l. n. 32/2019, conv. in l. n. 55/2019, «Al fine di rilanciare gli investimenti pubblici e di facilitare l'apertura dei cantieri per la realizzazione delle opere pubbliche, per le procedure per le quali i bandi o gli avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, per le procedure in relazione alle quali, alla data di entrata in vigore del presente decreto, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte, nelle more della riforma complessiva del settore e comunque nel rispetto dei princìpi e delle norme sancite dall'Unione europea, in particolare delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, fino al 31 dicembre 2021, non trovano applicazione, a titolo sperimentale, le seguenti norme del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50: (...); c) articolo 77, comma 3, quanto all'obbligo di scegliere i commissari tra gli esperti iscritti all'Albo istituito presso l'Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) di cui all'articolo 78, fermo restando l'obbligo di individuare i commissari secondo regole di competenza e trasparenza, preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltantenorme suindicate dà vita, per la fase transitoria, ad un sistema regolatorio conchiuso ed autosufficiente anche in forza della previsione abrogativa generale di cui all'art. 217 d.lvo n. 50/2016 a mente del quale «fermo restando quanto previsto dall'articolo 216, a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente codice, sono o restano abrogati, in particolare: (...) e) il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163». Non è, dunque, possibile, a differenza di quanto sostenuto da -OMISSIS-, dare continuità al disposto del previgente art. 84 d.lvo n. 163/2006 nella parte in cui prevedeva che «La commissione è presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza in organico, da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali, nominato dall'organo competente». 12.2. Né hanno pregio le ulteriori censure che impingono nell'asserita designazione dei commissari in assenza delle regole di trasparenza e competenza prescritte dall'art. 216, comma 12 del Codice. Sul punto è, infatti, agevole osservare che il disciplinare ha previsto che «ARCA procederà, quindi, ai sensi dell'art. 77, comma 12, D.lgs. 50/2016 al sorteggio in seduta pubblica, per la nomina della commissione giudicatrice, la quale sempre in una successiva seduta pubblica procederà alla apertura (sblocco) e visione delle Offerte Tecniche dei concorrenti ammessi a tale fase. Luogo e data del predetto sorteggio verranno comunicati almeno 5 giorni prima ai singoli Operatori Economici tramite il canale "Comunicazioni della Procedura"... La Commissione di gara sarà composta da n. 5 esperti di provata competenza nelle materie di concorso, scelti tra funzionari delle amministrazioni, docenti ed estranei alle medesime, che non siano componenti dell'organo di direzione politica dell'amministrazione, che non ricoprano cariche politiche e che non siano rappresentanti sindacali o designati dalle confederazioni ed organizzazioni sindacali o dalle associazioni professionali. Data la natura complessa dell'appalto, si precisa sin d'ora che i Commissari saranno scelti sulla base delle specifiche competenze nell'ambito di gestione del servizio dell'appalto». Sono, dunque, individuati, quantomeno nei rispettivi tratti essenziali, sia il procedimento (in punto di trasparenza) sia il requisito di esperienza e competenza. 12.3. Parimenti, non hanno pregio le doglianze che impingono nella violazione del principio di segretezza e inviolabilità dell'offerta economica per aver Aria ricevuto via PEC tramite sistema telematico prima dell'apertura delle offerte economiche una comunicazione del tenore: «La sua offerta è stata accettata». L'equivocità della formula in argomento non consente di accreditare la tesi sostenuta nell'appello incidentale né a smentire quanto affermato da ARIA "le comunicazioni (...) non descrivono l'apertura delle offerte economiche, bensì, la chiusura delle offerte tecniche e, quindi l'accettazione dell'offerta tecnica" e non certo di quelle economiche. E ciò vieppiù in considerazione del fatto che l'apertura delle offerte economiche è effettivamente avvenuta in data 12/06/2019 in seduta pubblica - alla presenza dei delegati delle imprese concorrenti. 13. Meritano, infine, accoglimento le doglianze compendiate nell'appello incidentale di -OMISSIS- e che involgono il capo della decisione appellata che ha statuito sulla illegittimità dell'ammissione alla gara del suddetto operatore. A tal riguardo deve rilevarsi che l'accoglimento dell'appello principale e la conseguente riforma della decisione di primo grado nella parte in cui aveva accolto il ricorso di -OMISSIS- comporterebbe l'improcedibilità del ricorso incidentale proposto in prime cure avverso l'ammissione alla gara del suddetto operatore non potendo questa interferire con la conservazione, da parte dell'appellante, del bene della vita ( id est aggiudicazione). Ciò nondimeno, il Collegio per completezza - e tenuto altresì conto della necessità di chiarezza che comunque sottende ogni questione legata alla sussistenza di cause di esclusione di cui all'articolo 80 comma 5 del d. lgs. 50/2016 - ritiene opportuno procedere ad un esame anche nel merito della relativa questione. 13.1. Il giudice di prime cure, come anticipato nella narrativa in fatto, ha infatti accolto il ricorso incidentale di TS avverso l'ammissione alla gara di -OMISSISregistrando la violazione degli obblighi dichiarativi di cui all'articolo 80 comma 5 lettera c) del d.lgs. 50/2016, nella versione applicabile ratione temporis in relazione ad episodi compiutamente individuati e ritenuti idonei a pregiudicare l'affidabilità professionale del suddetto operatore e rimarcando come i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura fino all'aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell'esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità. 13.2. Nella detta prospettiva ha, dunque, evidenziato come l'Amministrazione deve essere costantemente informata dal concorrente di ogni vicenda che attenga alla sussistenza o alla permanenza dei requisiti di partecipazione, in relazione a tutte le fasi della gara stessa. Di poi, ha ritenuto che la violazione non può ritenersi superata per effetto dell'esame a posteriori effettuato dall'amministrazione, con il verbale del 4 marzo 2020, dopo la presentazione del ricorso e dopo la decisione cautelare con la quale è stata sospesa l'ammissione di -OMISSIS-. 13.3. Con il mezzo qui in rilievo -OMISSIS- contesta il suddetto approdo decisorio sotto diversi profili, opponendo, anzitutto, che il TAR Milano avrebbe erroneamente ritenuto ammissibile il ricorso incidentale di TS, benché lo stesso fosse ormai irrimediabilmente tardivo, per non aver controparte esperito il rito ex art. 120, comma 2- bis e 6- bis , applicabile ratione temporis, avverso il provvedimento di ammissione di -OMISSIS-, il quale era stato adottato, ai sensi dell'art. 29 del Codice dei contratti con delibera del 17/11/2018, per cui era diventato inoppugnabile già in data 18/12/2018. Deduce, inoltre, che la sentenza del TAR Milano sarebbe altresì errata nella parte in cui reca l'accoglimento della pretesa violazione dell'art. 80, comma 5, lett. c) , avendo ritenuto il Giudice di primo grado che le "omissioni dichiarative" riguardassero situazioni asseritamente rilevanti e suscettibili ex sé di integrare i presupposti del grave illecito professionale. Da ciò il TAR avrebbe fatto discendere automaticamente l'esclusione di -OMISSIS-, in accoglimento del ricorso incidentale di parte avversa, invadendo in questo modo la sfera di merito riservata alla stazione appaltante. L'erroneità della sentenza del TAR Milano emergerebbe con chiarezza ove si consideri che il Giudice di primo grado, sostituendosi all'apprezzamento discrezionale riservato alla stazione appaltante, ha ritenuto "rilevanti quali indici di grave illecito professionale" vicende professionali che - a detta della stessa amministrazione che le ha poi valutate - non lo erano. 13.4. Vale sul punto preliminarmente evidenziare che il tema controverso, quanto alla tipologia classificatoria degli illeciti professionali ed alle conseguenze che discendono dalla loro omessa o non corretta rappresentazione, ha trovato recente composizione nella decisione resa da questo Consesso in forma plenaria (cfr. Cons. St., Ad. Plen, 28 agosto 2020 n. 16) nella quale si sono tracciate le coordinate ermeneutiche che governano l'applicazione della misure espulsive contemplate dall'articolo 80 comma 5 lettera c) del codice dei contratti, anche in comparazione con le previsioni di cui alla lettera f-bis) , nei termini di seguito esposti: - la falsità di informazioni rese dall'operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all'adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l'ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l'aggiudicazione, è riconducibile all'ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis) ] dell'art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50; - in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo; - alle conseguenze ora esposte conduce anche l'omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell'ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull'integrità ed affidabilità dell'operatore economico; - la lettera f-bis) dell'art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis) ] della medesima disposizione. Nella suindicata declinazione la disciplina di settore si rivela coerente con la causa di esclusione "facoltativa" prevista a livello sovranazionale, consistente nella commissione di «gravi illeciti professionali» tali da mettere in dubbio l'integrità dell'operatore economico e da dimostrare con «mezzi adeguati», ai sensi dell'art. 57, par. 4, lett. c) , della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014. 13.5. Orbene, in applicazione principio della ragione più liquida, è possibile prescindere dalle questioni sulla ricevibilità del ricorso incidentale proposto in prime cure e della data di emersione degli obblighi dichiarativi e dei connessi limiti di durata rispetto allo sviluppo della procedura di gara, temi rispetto ai quali si registrano posizioni divergenti finanche all'interno di questa stessa Sezione, dal momento che il ricorso incidentale, come ora si dirà, era ed è infondato per le ragioni di seguito indicate, con la conseguente irrilevanza delle dette questioni. E tanto per l'assorbente ragione che la stazione appaltante ha esaminato le circostanze che sarebbero state omesse nelle dichiarazioni e, in ossequio, peraltro, all'indirizzo successivamente condiviso dall'Adunanza plenaria di questo Consiglio nella sentenza n. 16 del 28 agosto 2020 la quale ha negato che l'omissione dichiarativa abbia una efficacia escludente automatica, ne ha tratto, come ora si dirà, la convinzione che simili circostanze non inficiassero, sul piano sostanziale, l'affidabilità dell'operatore economico. Non può, dunque, essere condivisa la statuizione del giudice di prime cure nella parte in cui ha ritenuto che le valutazioni svolte dalla stazione appaltante non potessero sanare le omissioni in contestazione. Né peraltro può dubitarsi della pienezza di tali valutazioni siccome precedute dall'acquisizione di documentati chiarimenti da parte di -OMISSIS- e dalla disamina complessiva di tali elementi che, peraltro, ingloba anche la stessa originaria omissione dichiarativa, profili confluiti in un giudizio di complessiva non incidenza sull'integrità ed affidabilità di -OMISSIS- svolto alla stregua di una ricognizione della cornice giuridica di riferimento e dello stadio di accertamento e dell'entità degli episodi in questione. Il suddetto arresto valutativo non riflette vizi di manifesta illogicità ed irragionevolezza e, come tale, non può essere qui sovvertito. Il giudizio sull'affidabilità dell'operatore economico è, infatti, espressione di ampia discrezionalità da parte della p.a. Ne consegue che il sindacato che il giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale giudizio deve essere mantenuto sul piano della "non pretestuosità" della valutazione degli elementi di fatto compiuta e non può pervenire ad evidenziare una mera "non condivisibilità" della valutazione stessa" (cfr. Cons. St., Sez. III, 18 gennaio 2021, n. 505 e 518; Consiglio di Stato, sez. IV - sentenza 8 ottobre 2020 n. 5967; ). 14. Conclusivamente, l'appello incidentale va accolto nei soli limiti relativi al capo della decisione appellata recante l'affermazione della illegittimità dell'ammissione di -OMISSIS- alla procedura di garaRegolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la società -OMISSIS-.