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10/11/2020

Disciplina del sub-appalto: per il Tar Lazio è valido il limite del 40 % dei lavori

La Sicilia

L ' OSSERVATORIO GIURIDICO a cura di Avv. Carmelo Barreca Avv. Silvio Motta
Il Tar capitolino con la recentissima pronunzia del 3.11.2020 n° 11304 conferma la validità del limite al sub appalto fissato al 40 % dall ' art. 1 comma 18 della legge 55/2019, sino al 31 dicembre 2020. Il Tar non ignora che sul punto sono intervenute ben due sentenze della Corte di Giustizia (quelle del 26.9.2019 e del 27.11.2019), con cui si era ribadito che " la direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, come modificata dal regolamento delegato (UE) 2015/2170 della Commissione, del 24 novembre 2015, deve essere interpretata nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che limita al 30% la parte dell ' appalto che l ' offerente è autorizzato a subappaltare a terzi " , ma ritiene che la modificata elevazione del limite al 40 % risulti giustificata e non esclusa dalla portata vincolante delle pronunzie della Corte di Giustizia. Il Tar in particolare ha ritenuto che la Corte di Giustizia ha considerato in contrasto con le direttive comunitarie in materia il limite precedentemente fissato (30 %), non escludendo invece che il legislatore nazionale possa individuare comunque, al fine di evitare ostacoli al controllo dei soggetti aggiudicatari, un limite al subappalto proporzionato rispetto a tale obiettivo. Pertanto secondo il TAR non può ritenersi contrastante con il diritto comunitario l ' attuale limite pari al 40% delle opere, previsto dall ' art. 1, comma 18, della legge n. 55/2019. La Corte di Giustizia ha invero reso ancor più urgente e necessario quell ' adeguamento normativo già segnalato dall ' ANAC. La Corte di Giustizia infatti, pur ribadendo che l ' amministrazione aggiudicatrice ha il diritto, per quanto riguarda l ' esecuzione di parti essenziali dell ' appalto, di vietare il ricorso a subappaltatori dei quali non sia stata in grado di verificare le capacità in occasione della valutazione delle offerte e della selezione dell ' aggiudicatario ha subito dopo precisato che " tale non è, però, la portata di una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, che impone un limite al ricorso a subappaltatori per una parte dell ' appalto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso. Sotto tutti questi profili, una normativa che preveda un limite come quello del 30% risulta incompatibile con la direttiva ..." . Era stata quindi disattesa la tesi difensiva del governo italiano, in base al quale il limite del 30% doveva ritenersi giustificato in considerazione delle circostanze particolari prevalenti in Italia, dove il subappalto ha da sempre costituito uno degli strumenti di attuazione di intenti criminosi. La Corte di Giustizia aveva rilevato al riguardo che, anche supponendo che una restrizione quantitativa al ricorso al subappalto possa essere considerata idonea a contrastare siffatto fenomeno, una restrizione come quella oggetto del procedimento principale eccede quanto necessario al raggiungimento di tale obiettivo. L ' attenzione della Corte si era quindi spostata e si era concentrata ancora una volta sulla possibilità del controllo preventivo sui requisiti del subappaltatore, evidenziando che lo scopo cui tende il limite può esser realizzato (e quindi senza necessità di porre un limite in contrasto con la Direttiva) con specifici ed accurati controlli preventivi. Sicchè, stabilire che l ' elevazione del limite astratto dal 30% al 40 % del subappalto sia operazione idonea a superare le osservazioni della Corte di Giustizia e ritenere quindi che sia sempre e comunque rispettato quel principio immanente di " proporzionalità " che può consentire eccezionalmente una non integrale applicazione delle Direttive comunitarie in materia di appalti (che peraltro sono esse stesse da ritenersi " self executing " ), è affermazione che lascia un po ' perplessi e che certamente sarà approfondita dalla giurisprudenza in successive pronunzie. Va peraltro ricordato che la procedura d ' infrazione avviata dalla Commissione Europea con nota del 22.1.2019 concludeva osservando che "... la normativa italiana viola il diritto UE in quanto essa limita il ricorso al subappalto in tutti i casi, e non solo nei casi in cui una restrizione del subappalto sia oggettivamente giustificata dalla natura delle prestazioni dedotte in contratto " . La Corte di Giustizia al riguardo ha ricordato che già con precedente sentenza del 2016, aveva stabilito che una clausola che impone limitazioni al ricorso a subappaltatori per una parte dell ' appalto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori e senza menzione alcuna del carattere essenziale degli incarichi di cui si tratterebbe, era incompatibile con tale direttiva, precisando che non si può ritenere che gli Stati membri dispongano ormai della facoltà di limitare tale ricorso a una parte dell ' appalto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, al pari del limite imposto dalla normativa italiana. Alla luce di tali argomenti, come già evidenziato, desta perplessità l ' affermazione secondo cui elevando il limite generale dal 30 % al 40 % del subappalto si sarebbe superato il rilevato contrasto con la normativa comunitaria, come peraltro già a suo tempo rilevato dalla Commissione Europea. Altra giurisprudenza di merito si è infatti discostata dal TAR Lazio, disapplicando il nuovo limite del 40% (vedi TAR Aosta n° 34 del 3.8.2020), osservando che ai fini della compatibilità con il diritto eurounitario, non è rilevante la misura del limite posto alla facoltà di subappaltare - sia esso il 30 % o il 40 % - quanto la natura " quantitativa " del limite stesso, nonché la sua applicabilità «in modo generale e astratto» e senza una «valutazione caso per caso da parte dell ' ente aggiudicatore». l