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28/04/2020

Diritto d’accesso a maglie larghe nei contratti pubblici

Guida al Diritto - a cura di Andrea Alberto Moramarco

IL QUADRO DELLE DECISIONI
La pubblica amministrazione ha il potere-dovere di esaminare l'istanza di accesso agli atti formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente, salvo che il privato abbia con la propria istanza voluto limitare il proprio interesse ostensivo solo a uno specifico tipo di accesso . Questo è quanto afferma l'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ( sentenza n. 10 ) con una importante pronuncia in materia di accesso agli atti. Sempre nella stessa decisione il Supremo consesso amministrativo ha confermato, relativamente ai contratti pubblici , la piena legittimazione da parte di un concorrente nel chiedere accesso documentale agli atti della fase esecutiva in relazione a vicende che potrebbero condurre allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della garaprocedure di gara e, in particolare, di quelli della fase esecutiva. Censura per l'avvocato se il trust sottrae beni ai creditori In ambito civile si segnalano tre interventi delle sezioni Unite su differenti settori. In tema professionale, i giudici di legittimità ( sentenza n. 7761 ) hanno ritenuto legittima la sanzione disciplinare della censura nei confronti dell' avvocato che costituisce un trust con l'intento di sottrarre i beni ai creditori . In tema di giurisdizione, la Cassazione ( ordinanza n. 7822 ) ha precisato che in relazione a un atto di pignoramento presso terzi a istanza dell'agenzia delle Entrate-Riscossione, alla giurisdizione tributaria spetta la cognizione e la verifica della sussistenza dei presupposti della pretesa in senso sostanziale ; alla giurisdizione ordinaria spetta invece la cognizione delle questioni inerenti la legittimità formale dell'atto esecutivo. In materia contabile, la Suprema corte ( sentenza n. 7762 ) ha evidenziato come le deliberazioni della Corte dei conti che accertano gravi irregolarità nella contabilità degli enti locali devono essere impugnate nei tempi stretti previsti dal Dlgs n. 267/2000 (testo unico in materia di enti locali), assumendo in caso contrario definitività giuridica. Giudizio individuale sul mesotelioma Molto ricca in questa settimana è la carrellata di sentenze in ambito penale. In primo piano c'è la decisione su un tema delicato quale quello della responsabilità colposa per le morti provocate dall'amianto sui posti di lavoro, in relazione al quale la Cassazione ( sentenza n. 12151 ) ha ritenuto che ai fini del riconoscimento della responsabilità dell'imputato, sia necessaria l'integrale o quasi integrale sovrapposizione temporale tra la durata dell' esposizione della singola vittima e la durata della posizione di garanzia rivestita dall'imputato nei confronti della stessa, riconducendo il collegamento causale a un giudizio sostanzialmente individuale. Sul versante sostanziale si segnalano, inoltre, la pronuncia con cui la Suprema corte ( sentenza n. 12073 ) ha ritenuto che la condotta consistente nel fornire pasti con caratteristiche diverse rispetto a quelle previste nel capitolato della gara d'appalto per il servizio di refezione scolastica configura il reato di frode nelle pubbliche forniture , per il quale non è possibile ottenere l'applicazione della causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto , per via della struttura "a consumazione prolungata" del reato; e la pronuncia di legittimità (s entenza n. 12095 ) per la quale nel nuovo reato di traffico d'influenze , dopo le modifiche apportate dalla legge «spazzacorrotti» n. 3/2019, la fattispecie non ha come necessario fondamento la millanteria o vanteria, ma può concretizzarsi nel legame causale tra la promessa o corresponsione da un lato e lo sfruttamento della capacità di influenza dall'altro. Udienza camerale, detenuto in udienza con richiesta di riesame Sul crinale processuale spicca l'intervento con cui le sezioni Unite ( sentenza n. 11803 ) hanno precisato che il detenuto o la persona sottoposta a misure che limitano la sua libertà di partecipare all' udienza camerale ha diritto di essere presente solo se lo chiede , anche attraverso il difensore, con l'istanza di riesame . Si segnalano, inoltre, la decisione della Cassazione (s entenza n. 11745 ) secondo la quale il divieto di utilizzare i risultati delle intercettazioni relativi a reati non connessi con quelli per i quali le captazioni sono state disposte sussiste anche nel caso in cui il difensore scelga il giudizio abbreviato; e la pronuncia con cui la Suprema corte (sentenza n. 12324) ha ritenuto errata la decisione del giudice di merito di negare l' affidamento in prova ai servizi sociali al posto dei domiciliari al condannato, ultraottantenne , per bancarotta fraudolenta solo per via dell'assenza della riparazione, qualora i beni in sequestro siano adeguati al danno.
LE SENTENZE IN PILLOLE DECISIONE DISCIPLINARE AVVOCATI Corte di cassazione - Sezioni Unite civili - Sentenza 9 aprile 2020 n. 7761 CONTENUTO DIRITTO E PROCEDURA CIVILE È legittima la sanzione disciplinare della censura nei confronti dell'avvocato che costituisce un trust con l'intento di sottrarre i beni ai creditori. Le sezioni Unite hanno nella fattispecie confermato la sanzione disciplinare inflitta dal Consiglio nazionale forense a un legale, ritenendo che la costituzione del trust era palese e diretta alla sottrazione di beni alle legittime pretese dei creditori, o perlomeno a rendere più difficile la realizzazione dei crediti. PER APPROFONDIRE Sanzione disciplinare all'avvocato che costituisce un trust per ingannare i creditori Giampaolo Piagnerelli Quotidiano del diritto 10 aprile 2020
CONTABILITÀ PUBBLICA Corte di cassazione - Sezioni Unite civili - Sentenza 9 aprile 2020 n. 7762 Il procedimento di controllo della Corte dei conti sui bilanci preventivi e i rendiconti consuntivi degli enti locali ha una struttura bifasica, caratterizzato in un primo stadio dall'accertamento delle irregolarità contabili e in un secondo stadio dalla verifica dell'adempimento dell'obbligo per gli enti interessati dell'adozione dei provvedimenti idonei a rimuovere le irregolarità e a ripristinare gli equilibri di bilancio. A ciò fa riscontro «l'impugnabilità delle deliberazioni adottate all'esito di ciascuna fase, nonché in caso di mancato esercizio della relativa facoltà, l'acquisto di definitività giuridica da parte di tali provvedimenti, che, comportando la conclusione del procedimento, impedisce all'organo di controllo di tornare sulle proprie determinazioni ed all'ente controllato di sollecitarne una rimeditazione». Questo quanto espresso dalle sezioni Unite civili, secondo cui, in sostanza, le deliberazioni della Corte dei conti che accertano gravi irregolarità nella contabilità degli enti locali devono essere impugnate nei tempi stretti previsti dal Testo unico degli enti locali, viceversa assumono definitività giuridica. Delibere Corte conti, per gli enti locali tempi stretti per la richiesta di riesame Francesco Machina Grifeo Quotidiano del diritto 10 aprile 2020
GIURISDIZIONE Corte di cassazione - Sezioni Unite civili - Ordinanza 14 aprile 2020 n. 7822 Sussiste la giurisdizione del giudice ordinario sulle questioni relative alla legittimità del pignoramenti presso terzi, sotto il profilo della sussistenza di possibili vizi formali. Soltanto successivamente, laddove necessario, interverrà la commissione tributaria per la valutazione nel merito della pretesa. Nel caso di specie, il conflitto di giurisdizione era insorto su un atto di pignoramento presso terzi a istanza dell'agenzia delle Entrate-Riscossione. La Cassazione ha così dettato i criteri per risolvere il conflitto: alla giurisdizione tributaria spetta la cognizione e la verifica della sussistenza dei presupposti della pretesa in senso sostanziale; alla giurisdizione ordinaria spetta invece la cognizione delle questioni inerenti la legittimità formale dell'atto esecutivo. Pignoramento presso terzi, priorità al giudice dell'esecuzione Laura Ambrosi Quotidiano del diritto 15 aprile 2020
DECISIONE INTERCETTAZIONI Corte di cassazione - Sezione V penale Sentenza 9 aprile 2020 n. 11745 CONTENUTO DIRITTO E PROCEDURA PENALE Il divieto di utilizzare i risultati delle intercettazioni relativi a reati non connessi con quelli per i quali le captazioni sono state disposte vale anche nel caso in cui il difensore scelga il giudizio abbreviato. Ad affermarlo è la Cassazione accogliendo il ricorso contro la decisione di merito che aveva affermato la responsabilità della ricorrente per il reato continuato di falso ideologico in atto pubblico e fraudolenta predisposizione di documenti relativi a un incidente. Per la Suprema corte la causa di inutilizzabilità non si può considerare sanata dalla scelta difensiva del giudizio abbreviato, un rito alternativo nel quale restano deducibili le inutilizzabilità definibili "patologiche", e dunque derivanti dall'assunzione di atti probatori in contrasto con specifici divieti normativi. PER APPROFONDIRE Intercettazioni, il no all'uso per reato non connesso vale anche nel giudizio abbreviato Patrizia Maciocchi Quotidiano del diritto 10 aprile 2020
MISURE CAUTELARI Corte di cassazione - Sezioni Unite penali - Sentenza 9 aprile 2020 n. 11803 Nel procedimento di riesame contro i provvedimenti impositivi di misure cautelari coercitive il detenuto o internato o sottoposto a misura che limita la sua libertà di partecipare all'udienza camerale «può esercitare il diritto di comparire personalmente all'udienza camerale solo se ne ha fatto richiesta», anche attraverso il difensore, con istanza di riesame, ferma restando la possibilità di essere sentito su temi specifici con l'istanza di differimento, ex articolo 309, comma 9- bis , del codice di procedura penale. Questo è quanto affermano le sezioni Unite mettendo fine ai dubbi sorti sulla tempestività della domanda, che aveva diviso la giurisprudenza. I giudici di legittimità scelgono la via più restrittiva nel rispetto del tenore letterale della norma. Misure cautelari, detenuto in udienza solo se la domanda è fatta con la richiesta di riesame Patrizia Maciocchi Quotidiano del diritto 14 aprile 2020
REATI CONTRO LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE Corte di cassazione - Sezione VI penale Sentenza 14 aprile 2020 n. 12095 Nel nuovo reato di traffico d'influenze previsto dall'articolo 346- bis del codice penale, dopo le modifiche apportate dalla legge «spazzacorrotti» n. 3/2019, non trova più posto il riferimento esclusivo alla millanteria. Il perimetro del delitto è divenuto più ampio e chiaro di quanto in precedenza previsto dall'articolo 346 del codice penale. Sulla base di questa valutazione la Cassazione ha annullato l'ordinanza del Tribunale del riesame che aveva considerato parzialmente illegittima la misura degli arresti domiciliari disposta nei confronti di un professionista che puntava a ottenere vantaggi per un proprio cliente dall'intervento di un mediatore presso la presidenza della Regione Basilicata. La Suprema corte ricorda innanzitutto che il reato di traffico di influenze è destinato ad assicurare copertura anticipata a tutte le forme di programmata interferenza con l'attività della pubblica amministrazione. Inoltre, il Collegio sottolinea come la nuova fattispecie di reato non abbia come necessario fondamento la millanteria o vanteria, ma può concretizzarsi nel legame causale tra la promessa o corresponsione da un lato e lo sfruttamento della capacità di influenza dall'altro. Traffico d'influenze, ora non serve la semplice vanteria Giovanni Negri Quotidiano del diritto 15 aprile 2020
REATI CONTRO LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE Corte di cassazione - Sezione VI penale Sentenza 14 aprile 2020 n. 12073 Fornire pasti con caratteristiche diverse rispetto a quelle previste nel capitolato della gara d'appalto per il servizio di refezione scolastica configura il reato di frode nelle pubbliche forniture, per il quale non è possibile ottenere l'applicazione della causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto. Ciò vale anche per i casi meno gravi. Questo è quanto afferma la Cassazione respingendo il ricorso del legale rappresentante della ditta che si era aggiudicata l'appalto per il servizio di refezione scolastica presso un Comune salentino, il quale veniva indagato e processato per il delitto di frode nelle pubbliche forniture, previsto dall'articolo 356 del codice penale, per aver utilizzato, per la preparazione dei pasti, prodotti diversi da quelli previsti nel capitolato. Secondo la Cassazione la non punibilità è qui esclusa per la struttura del reato, che si configura "a consumazione prolungata", ovvero che si realizza attraverso condotte reiterate e plurime, che rappresentano «forme di manifestazione del comportamento abituale» in presenza del quale la norma esclude la possibilità di applicare la non punibilità, «anche in caso di particolare tenuità di ciascuna singola azione od omissione». Mensa scolastica, frode per chi viola il capitolato nella preparazione dei pasti Francesco Machina Grifeo Quotidiano del diritto 15 aprile 2020
SICUREZZA SUL LAVORO Corte di cassazione - Sezione IV penale Sentenza 15 aprile 2020 n. 12151 Quando è impossibile stabilire il momento di innesco irreversibile del mesotelioma - ed essendo irrilevante ogni esposizione successiva all'asbesto - ai fini del riconoscimento della responsabilità dell'imputato, è necessaria l'integrale o quasi integrale sovrapposizione temporale tra la durata dell'attività della singola vittima e la durata della posizione di garanzia rivestita dall'imputato nei confronti della stessa. Ad affermarlo è la Cassazione che ribadisce la caratteristica del nesso eziologico in tema di responsabilità colposa per le morti provocate dall'amianto sui posti di lavoro, escludendo ogni valenza della teoria dell'effetto acceleratore, secondo cui l'esposizione successiva alla dose-killer da cui origina l'infezione contribuisce ad avvicinare l'esito infausto, riconducendo il collegamento causale a un giudizio sostanzialmente individuale, in quanto verificato in relazione alla singola vicenda. Sul mesotelioma giudizio individuale Alessandro Galimberti Quotidiano del diritto 16 aprile 2020
MISURE ALTERNATIVE ALLA DETENZIONE Corte di cassazione - Sezione I penale Sentenza 16 aprile 2020 n. 12324 Il giudice non può negare l'affidamento in prova ai servizi sociali al posto dei domiciliari al condannato, ultraottantenne, per bancarotta fraudolenta solo per via dell'assenza della riparazione, qualora i beni in sequestro siano adeguati al danno. Ad affermarlo è la Cassazione che ha accolto il ricorso dell'uomo contro il non alla domanda per il servizio sociale. Ad avviso della difesa era stata valorizzata solo la mancata riparazione e non era stato invece valutato che il danno cagionato ai creditori, con una distrazione di 750mila euro, non superava il valore dei beni in sequestro e liquidati a titolo di provvisionale. Per i giudici di legittimità, nella fattispecie, in assenza di indicatori di una pericolosità sociale attuale, la misura alternativa ai domiciliari doveva essere concessa. Bancarotta fraudolenta, sì ai servizi sociali per l'imputato ultraottantenne Patrizia Maciocchi Quotidiano del diritto 17 aprile 2020DIRITTO DI ACCESSO Consiglio di Stato Adunanza plenaria Sentenza 2 aprile 2020 n. 10
DIRITTO AMMINISTRATIVO «La pubblica amministrazione ha il potere-dovere di esaminare l'istanza di accesso agli atti e ai documenti pubblici, formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente senza riferimento ad una specifica disciplina, anche alla stregua della disciplina dell'accesso civico generalizzato». Ciò vale a meno che l'interessato «non abbia inteso fare esclusivo, inequivocabile, riferimento alla disciplina dell'accesso documentale», nel qual caso l'ente dovrà esaminare l'istanza solo con specifico riferimento ai profili della legge n. 241/1990, senza che il giudice amministrativo possa mutare il titolo dell'accesso. Questo è, in sintesi, quanto affermato dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato in una sentenza molto importante, nella quale il Supremo consesso dei giudici amministrativi ha ribadito il favore verso il concorso degli accessi, salvo che il privato abbia con la propria istanza voluto limitare il proprio interesse ostensivo solo a uno specifico tipo di accesso. Ciò chiarito l'Adunanza plenaria ha altresì precisato che sussiste un interesse concreto e attuale e, dunque, piena legittimazione nel chiedere «accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico da parte di un concorrente alla gara, in relazione a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell'aggiudicatario e quindi allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara», purché ciò non significhi verificare genericamente il corretto svolgimento del rapporto contrattuale. Ne consegue, quale ulteriore considerazione alla luce dell'articolo 53 del Dlgs n. 50/2016 e 5- bis del Dlgs n. 33/2013, che la disciplina dell'accesso civico generalizzato «è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, all'esecuzione dei contratti pubblici». Diritto d'accesso: la sostanza prevale sulla forma quando sono in gioco "interessi civici" Pietro Alessio Palumbo Quotidiano del diritto 20 aprile 2020

Foto: Sanzionato con censura l' avvocato che costituisce un trust con l'intento di sottrarre i beni ai creditori