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30/04/2021

COSTRUIRE IL FUTURO A PARTIRE DALLA CERTEZZA DEL DIRITTO

Libero - GIUSEPPE VALDITARA

Costruire è la metafora dello sviluppo, un cantiere l'immagine del futuro. E complicato costruire, è diffìcile aprire cantieri se le leggi sono un ostacolo. Il decreto legislativo 50 del 2016, il cosiddetto codice dei contratti pubblici, che disciplina la materia degli appalti, contiene un eccesso di regolazione, talvolta contraddittoria, certamente farraginosa e alluvionale. Il "costruire" non sembra il principale obiettivo del legislatore, che si prefigge innanzitutto altri fini, certamente non "economici". L'Italia è non a caso il Paese che ha maggiormente aggravato le direttive europee in materia con una serie interminabile di ulteriori prescrizioni. Non stupisce che sia anche il Paese con la più bassa crescita in Europa. Che un eccesso di norme produca guai era già ben chiaro annales 3.27: corruptissima re publica plurimae leges. Più lo Stato è corrotto e più leggi si fanno, inutili e dannose come le grida manzoniane. E d'altro canto più leggi ci sono e maggiormente prospera la corruzione. Ma andiamo a leggere l'intero ragionamento dello storico romano. Cacciati i tiranni etruschi, l'esigenza di garantire la libertà e la concordia fra i cittadini diede vita ad una raccolta di leggi poche e brevi, eppure particolarmente efficaci ( egregia ) per lo scopo prefisso e capaci di realizzare il contemperamento degli interessi {finis aequi iuris). Con lo scopo di punire i delitti dei malvagi, in realtà a causa di contrasti all'interno della società e per realizzare finalità di vario genere, care di volta in volta alla plebe o al senato, vennero approvate molte norme successive. Persino durante la guerra sociale e quella civile non si smise di votare molte leggi e contraddittorie ( multa et diversa). Ciò fu causa della decadenza della repubblica. Il più grande monumento giuridico di tutti i tempi, la compilazione di NO, venne disposto da un imperatore che aveva come fine la oikonomia, vale a dire il buon governo della cosa pubblica, per porre rimedio alla confusione della precedente legislazione ( Summa reipublicae, 1), per evitare che la confusio legum generasse la incapacità di comprendere il diritto (Deo auctore, 1), per contrastare il male insopportabile causato dalla contraddizione delle norme ( Deo auctore, 8). Norme concise, e senza alcuna contraddizione è dunque lo scopo del buon legislatore ( Tanta pr.), per una buona amministrazione (una gestione "economica" non "ideologica") della cosa pubblica. Mille anni più tardi il filosofo calabrese TOMMASO CAMPANELLA, litici, scolpiva con queste parole il danno che un eccesso di prescrizioni può fare: «Le leggi ottime sono le poche e brevi che s'accordano al costume del popolo e al bene comune. Le leggi tiranniche sono molti lacciuoli che ad uno o a pochi sono utili, e non s'accordano col costume pubblico». Troppe prescrizioni non solo imbrigliano lo sviluppo, non sono cioè utili al bene comune, ma generano la necessità di altre prescrizioni in un crescendo rossiniano di malamministrazione: "una legge cattiva obbliga il legislatore di farne molte altre, spesso pure molto cattive, per evitare i pessimi effetti di quelle cosi emanate ovvero per riempirne il contenuto" (DE MONTESQUIEU, Pensieri, 725,1). Il voler raggiungere una pluralità di fini e non concentrarsi su un obiettivo è la causa della ipertrofia normativa che porta alla oppressione delle leggi: «In tutte le società civili e in tutte le comunità di uomini sembra esservi uno spirito impegnato nonostante gli ostacoli frapposti dal vizio e dalle sventure, nella continua ricerca di ciò che non può essere ottenuto in questo mondo [...] così gli uomini fanno leggi per ovviare a ogni inconveniente che incontrano; e scoprendo con il tempo l'insufficienza di tali leggi, ne fanno altre con l'intento di rafforzare, migliorare, chiarire o abrogare quelle vecchie; finché il corpo delle leggi cresce a dismisura, così da richiedere uno studio tedioso e prolisso per comprenderle. Ne consegue che ve ne sono così tante da applicare che diventano un peso grande quasi quanto quello che se ne potrebbe temere dall'ingiustizia e dall'oppressione» (BERNARD DE MANDEVILLE, rigine dell'onore e sull'utilità del cristianesimo in guerra, ed. it., 29). Per venire ai giorni nostri e alla realtà italiana, un grande banchiere e un grande giornalista hanno denunciato invano fin dagli anni '70 del secolo scorso i danni dell'eccesso di prescrittività. Così si esprimeva infatti GUIDO CARLI nelle "Considerazioni finali del Governatore della Banca d'Italia" del 1973: «Ancora una volta è apparso che la politica economica [...] preferisce mantenere una condizione generalizzata di sofferenza per il sistema produttivo, promovendo [...] interventi misericordiosi, atti a conquistare gratitudine alle arciconfraternite che li compiono. Ogni sorta di scrupolo trattiene, quando sono invocati provvedimenti destinati alla generalità; ma gli scrupoli cadono, quando [...] si propongono aumenti di fondi di dotazione di enti. Resta intatta la predilezione antica per le leggi tiranniche che sono molti lacciuoli che ad uno o a pochi sono utili». non da meno INDRO MONTANELLI, nella "Storia d'Italia. Dal governo Dini all'Ulivo", uscita nel 1999, così concludeva: «Che gli italiani siano capaci di emanare leggi di riforma, ci credo senz'altro. L'Italia è la più grande produttrice di regole, ognuna delle quali è una riforma, è la riforma di un'altra regola. Gli stessi esperti pare che abbiano perso il conteggio delle leggi, dei regolamenti che vigono in Italia: c'è qualcuno che parla di 200.000, altri di 250.000. Ora, quando si pensa che la Germania ha in tutto 5.000 leggi, la Francia pare 7.000, l'Inghilterra nessuna, quasi nessuna - ha dei principi, così stabiliti. A cosa ha portato tutta questa proliferazione? A riempire gli scantinati dei nostri pubblici uffici, dove ci sono questi mucchi di legge che nessuno va nemmeno a consultare perché ognuna di queste leggi poi offre il modo di evaderle [...] Riforme: hai voglia se ne faremo, continuiamo a farne, è la nostra vocazione, questa. Quanto poi all'attuazione, allora è un altro discorso: le leggi in Italia non vengono osservate, anche perché sono formulate in modo che si possano non osservare. Ed è questo che spiega l'abbondanza, la prodigalità delle nostre classi politiche, delle nostre classi dirigenti, nello sfornarne di continuo». Per "costruire", chi fa impresa ha necessità non solo che le regole siano poche e chiare, ma anche che il diritto sia certo. Secondo XAibe Index, realizzato dall'Associazione delle banche estere, uno dei fattori più importanti per la scelta di un investitore estero è la certezza del diritto, e l'Ita lia ottiene sotto questo aspetto un punteggio decisamente mediocre. In una bella intervista al Foglio del 19 febbraio 2020, l'avvocato FRANCO GIANNI, titolare di uno dei più importanti studi legali italiani, ricordava come la incertezza delle norme e della loro applicazione scoraggia gli stranieri ad investire in Italia e «non invoglia neanche gli imprenditori nazionali a sviluppare nuove attività o a rafforzare l'esistente». Per il Global Competitiveness Index su 140 paesi l'Italia si colloca al 43esimo posto per la competitività del sistema. Tra i fattori che più ostacolano la propensione a fare impresa ci sono l'inefficienza della burocrazia e il carico fiscale. Considerando l'infrastruttura istituzionale, il settore in cui l'Italia registra la performance peggiore è il sistema giudiziario. Da oltre 2000 anni l'insegnamento è lo stesso: la nascita a Roma di un ceto imprenditoriale richiese il superamento di un diritto orale in cui la individuazione di diritti ed obblighi era lasciata alla discrezionalità della giurisprudenza pontificale, e la creazione di un nuovo tipo di processo fondato su strumenti di tutela processuale messi per iscritto su tavole pubblicate nel foro e da tutti conoscibili. Ciò che più preoccupa un operatore economico è infatti la interpretazione difforme della norma, la differente sua applicazione da tribunale a tribunale, lo stravolgimento della lettera della legge. Più semplicemente è una questione di eguaglianza dei cittadini che viene compromessa quando chi deve attuare i precetti in realtà li crea. In sintesi, come scriveva TITO LIVIO a proposito della importanza di un codice scritto, certo e definitivo di norme, è una questione di eguale libertà per tutti. Non casualmente BECCARLA ciava come cosa assai pericolosa che gli stessi delitti dallo stesso tribunale fossero «puniti diversamente in tempi diversi, per aver consultato non la costante e fissa voce della legge, ma l'errante instabilità delle interpretazioni» ( Dei delitti e delle pene, par. 4). Connesso con questo tema è quello della irretroattività della legge penale. Si tratta di un principio già ben avvertito da CAIO GRACCO e verosimilmente dai fautori di quel movimento democratico che aveva a cuore la difesa di alcuni importanti diritti del cittadino contro lo strapotere della oligarchia senatoria. La lex Cornelia, che vietò la istituzione con senatoconsulto di nuovi tribunali e dunque di nuove pene e nuove fattispecie di reato, imponendo il passaggio legislativo, andava proprio in questa direzione. La legge, a differenza dei senatoconsulti, non poteva infatti essere votata per casi singoli, "adpersonam' , la sua disciplina era dunque necessariamente preventiva rispetto a determinate ipotesi di reato. Era invalsa invece la prassi di istituire con senatoconsulto tribunali per reprimere fatti precedentemente commessi. La legge graccana contrastava dunque una visione tipicamente oligarchica, in quanto tesa a gestire al di fuori del controllo popolare il rapporto cittadino/repressione penale e in quanto frutto di una "proiezione egoica" che colpisce soggetti ritenuti pericolosamente non omologhi ai valori della oligarchia. Non casualmente, dunque, l'art. 39 della Magna Charta libertatum, il manifesto della lotta contro l'arbitrio regio, stabiliva che «nessun uomo libero sarà arrestato, imprigionato, multato, messo fuori legge, esiliato o molestato in alcun modo, né noi useremo la forza nei suoi confronti o demanderemo di farlo ad altre persone, se non per giudizio legale dei suoi pari e per la legge del regno». Questo pilastro di civiltà giuridica verrà poi espressamente richiamato nel terzo punto della Petition ofRights del 1628, vero atto di inizio della lotta moderna per lo Stato di diritto e dell' habeas corpus, diventando così uno dei fondamenti e baluardi culturali delle moderne democrazie. Basti dire che il principio del nullum crimen, nullapoena sine lege venne abbandonato dal codice sovietico del 1922 e dalla legge nazista del 28 giugno 1935. Oggi nel sistema penale italiano vi è una forma di retroattività purtroppo sempre più diffusa, si tratta di certa interpretazione "creativa" di leggi in materia penale o contabile che finisce con il sanzionare comportamenti che sulla base della lettera della legge, al momento del fatto, potevano sembrare legittimi. Il giudice che si fa legislatore in materia di sanzioni crea una situazione di incertezza del diritto ed è ciò che più spaventa chi vuole investire, fare, "costruire", come chi deve amministrare e dunque "autorizzare" e "concedere". E per questo che i maestri dell'Illuminismo giuridico stigmatizzarono il "giudice legislatore". Valgano per tutti il «Se il giudice diventa legislatore la libertà politica è annichilita» e il BINDING PIETRO GAETANO FI«La giustizia è giusta quando riesce a togliere ogni arbitrio al giudice». Veniamo così ad un ultimo punto, certamente non marginale. La interpretazione che nei giudizi contabili si fa della colpa grave. Se il legislatore ha fissato per la responsabilità erariale il limite di un particolare tipo di colpa, grave, appunto, la scelta del legislatore va compresa correttamente e rispettata. Il concetto di colpa grave risale al diritto romano. Era invero la culpa lata che venne ad affermarsi nei giudizi fondati sulla buona fede dove per la particolare tipologia del fatto fonte di obbligazione la responsabilità avrebbe dovuto essere secondo equità soltanto per dolo. Caso tipico il deposito, un contratto a titolo gratuito, ovvero certe particolari forme di gestione d'affari altrui quando la gestione fosse stata iniziata in una situazione di particolare gravità ed urgenza che minacciava i beni del gerito. Era di tutta evidenza che in queste ipotesi sarebbe stato iniquo gravare chi operava esclusivamente nell'interesse altrui di una responsabilità per colpa. Apparve tuttavia conforme a buona fede estendere la responsabilità a ipotesi che apparivano assimilabili al dolo, senza che ci fosse stata la volontà malvagia di arrecare un consapevole pregiudizio. Non è un caso che il abbia di fatto assimilato la colpa grave al dolo eventuale, ovvero all'ipotesi in cui l'autore del comportamento abbia previsto e accettato le conseguenze pregiudizievoli. Sta di fatto che i giuristi romani la equipararono al dolo ( culpa lata dolo aequiparatur) presupponendo pertanto comportamenti di notevole gravità. ULPLANO scolpì dunque l'essenza della colpa grave nel non intelligere id quod omnes intellegunt, vale a dire nel non comprendere ciò che tutti comprendono. Una ipotesi di scuola avrebbe ben potuta configurarsi nel caso di colui che avesse custodito presso un focolare una partita di candele ricevuta in deposito. E ad ogni persona di normale buon senso evidente che la cera accanto al fuoco si scioglie. Come dunque va intesa questa particolare responsabilità che si differenzia certamente per un grado di negligenza molto più elevata? Intanto va osservato che proprio il fatto di aver qualificato il grado della colpa rende decisiva la valutazione dell'atteggiamento psicologico di chi ha agito o ha omesso di agire. Non basta cioè la oggettiva violazione di una regola di condotta (che è senz'altro non graduabile), ma si presuppone una concezione soggettiva della colpa, quale stato d'animo riprovevole. Inoltre, prendendo spunto dall'esempio romano, la colpa grave consiste nel non comprendere ciò che tutti comprendono: non alcuni, per esempio i più avveduti, e nemmeno la maggior parte, bensì proprio "tutti". L'unica strada certa per evitare possibili abusi interpretativi, che finiscono con l'innalzare a colpa grave ipotesi di normale negligenza, è a questo punto quella di una tipizzazione legislativa della colpa grave, che porti cioè ad introdurre fattispecie tipiche. Proprio nel rispetto del significativo originario ed autentico del concetto si potrebbe per esempio stabilire che non ricorre la colpa grave, e dunque non si risponde di danno erariale, laddove vi sia contrasto giurisprudenziale sulla portata della norma, ovvero laddove la lettera della legge, interpretata in modo "evolutivo" o "creativo" dalla giurisprudenza, può ben legittimare il comportamento del pubblico funzionario. E peraltro di tutta evidenza che solo una gravissima negligenza, cioè un atteggiamento psicologico assimilabile al dolo, può portare all'esercizio di una azione di responsabilità contabile. Ripartire da queste considerazioni significa ridare al nostro ordinamento giuridico quella capacità di incoraggiare e rassicurare sia chi vuole "costruire" sia chi ha il compito di verificare che il "costruire" si sviluppi nel rispetto dell'interesse pubblico. In definitiva solo una svolta coraggiosa all'insegna di una decisa semplificazione delle norme su appalti e concessioni, e più in generale delle procedure amministrative, della certezza del diritto, della irretroattività della sanzione, della tipizzazione della colpa del pubblico dipendente, potrà contribuire a ridare slancio al nostro Paese.

Foto: Professore ordinario di Diritto Romano, Università di Torino, coordinatore Letterato