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04/07/2020

Contratti misti, subappalto qualificante non è vietato

ItaliaOggi - ANDREA MASCOLINI

Anac: la stazione appaltante non può escluderne l'utilizzo
In una gara per l'affidamento di un contratto misto (lavori e forniture), la stazione appaltante non può escludere l'utilizzo del cosiddetto subappalto qualificante. È quanto ha affermato l'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) con la delibera del 27 maggio 2020, n. 462, in un parere di precontenzioso in merito alla legittimità dell'esclusione disposta nei confronti di tre imprese per mancanza dei requisiti di qualificazione fissati dal disciplinare, relativamente alla categoria fornitura di arredi e attrezzature. Durante la gara era stata formulata una richiesta di chiarimenti per sapere se le forniture potessero essere totalmente affi date a terzi e cioè se un'impresa qualifi cata per i lavori e in possesso di iscrizione Soa potesse partecipare come concorrente singolo dichiarando il subappalto dell'intera voce «forniture». La stazione appaltante aveva sinteticamente risposto che «nelle condizioni descritte è possibile partecipare singolarmente e subappaltare per intero le forniture (subappalto necessario qualifi cante». Successivamente la stazione appaltante aveva concluso per la non ammissibilità del ricorso al subappalto qualifi cante per la componente forniture ed aveva attivato il soccorso istruttorio, all'esito del quale aveva proposto l'esclusione delle tre società che a loro volta interessavano l'Anac perché con il chiarimento pubblicato la stazione appaltante avrebbe ingenerato l'errato convincimento circa l'ammissibilità del ricorso al subappalto qualifi cante per la componente forniture. A differenza del subappalto ordinario o facoltativo dove l'operatore economico che concorre alla gara possiede in proprio tutti i requisiti richiesti per l'esecuzione delle lavorazioni di cui si compone l'opera e la scelta di affi dare l'esecuzione di una parte a un'impresa terza risponde a mere ragioni di opportunità o di convenienza economica, in quello qualifi cante od obbligatorio il concorrente fa affi damento sui requisiti di un'altra impresa ai fi ni della partecipazione alla gara dalla quale, altrimenti, verrebbe escluso. In tal senso, parte della giurisprudenza ha sottolineato le forti analogie che intercorrono con l'avvalimento, trattandosi in entrambi i casi di strumenti di qualifi cazione ed è giunta, in tal senso, ad affermare l'obbligo del concorrente di indicare, già in fase di partecipazione, il nominativo del subappaltatore. Nel caso specifi co, l'Autorità ha chiarito che l'operatore economico che partecipa alla gara per l'affi damento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualifi cazione e capacità prescritti dal Codice per ciascuna prestazione prevista nel contratto. Ciò non comporta, tuttavia, un divieto assoluto di ricorso al subappalto: dal combinato disposto degli artt. 28 e 105 del Codice, si deve ritenere che nei contratti misti sia consentito il ricorso al subappalto facoltativo; inoltre, non sembra potersi escludere che in relazione a ciascuna categoria di prestazione oggetto dell'affi damento, il concorrente possa ricorrere al cosiddetto subappalto qualifi cante purché risulti in possesso dei requisiti atti a garantire lo svolgimento in proprio della percentuale di prestazione che, ex lege per i lavori o, secondo la specifi ca disciplina di gara per le forniture e i servizi, non è subappaltabile e, in ogni caso, nel rispetto dell'art. 12, comma 2, del dl 47/2014.© Riproduzione riservata