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03/07/2019

Concordato preventivo, nuove regole anticipate

Il Sole 24 Ore Dossier - Giovanni Battista Nardecchia

CRISI D'IMPRESA / ALL'INTERNO
Concordato preventivo, nuove regole anticipate Nardecchia - pagina 13 Con il decreto legge 18 aprile 2019, n. 32 (il cosiddetto decreto sblocca cantieri), sono state chiarite alcune rilevanti problematiche relative al complesso rapporto tra imprese in concordato preventivo e pubblica amministrazione, con riferimento alla possibilità di partecipare a gare per l'affidamento di contratti pubblici e di proseguire l'esecuzione di contratti già affidati. il contesto Il decreto legge è intervenuto su un tessuto normativo caratterizzato dall'evidente discrasia tra la norma fallimentare dettata dall'articolo 186 bis e l'articolo 110 Dlgs 50/2016. L'articolo 2 del decreto legge 32/2019 (rubricato «Disposizioni sulle procedure di affidamento in caso di crisi di impresa») anticipa di fatto al 19 aprile 2019 - data di entrata in vigore di questo decreto - gli effetti della normativa del Codice della crisi e dell'insolvenza (Ccii), con la completa riscrittura dell'articolo 110 del Codice degli appalti e la novella dell'articolo 186 bis della legge fallimentare. i problemi sul tappeto Per meglio comprendere la rilevanza dell'intervento è opportuno chiarire quali fossero le questioni sul tappeto, sia con riferimento all'affidamento di contratti pubblici che alla loro esecuzione. L'articolo 186 bis, con il quale venne introdotto per la prima volta nel nostro ordinamento il concordato preventivo con continuità aziendale, afferma che «l'ammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione dei contratti pubblici, quando l'impresa presenta in gara: a) una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), che attesta la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto». Si prevede, poi, l'avvalimento necessario di cui all'articolo 186 bis comma 5 lettera b (cioè la dichiarazione di altro operatore economico qualificato, il quale si impegnava davanti alla stazione appaltante a mettere a disposizione le sue risorse per l'esecuzione dell'appalto e a subentrare all'impresa ausiliata nel caso di suo fallimento). La partecipazione alle gare di appalto, peraltro, come previsto dal novello quarto comma dell'articolo 186bis, introdotto dall'articolo 13, comma 11-bis del Dl 23 dicembre 2013, n. 145, convertito dalla legge 21 febbraio 2014, n. 9, doveva essere sempre autorizzata dal tribunale, sentito il commissario giudiziale quando già nominato. L'articolo 80 del Dlgs 50/2016, al contrario, prevedeva l'esclusione dalle gare dell'operatore economico «che si trovi in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di concordato con continuità aziendale, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dall'articolo 110». Articolo 110 che, a sua volta, consentiva solo alle imprese già ammesse al concordato con continuità aziendale la partecipazione alle gare pubbliche (articolo 110 comma 3 ), su autorizzazione del giudice delegato, sentita l'Anac (poi il parere dell'Autorità anticorruzione viene eliminato con il correttivo, il Dlgs 56/2017), senza la necessità di avvalimento (articolo 110 comma 4). il contrasto in giurisprudenza Vi era dunque un chiaro contrasto normativo con riferimento alle imprese che avessero presentato domanda di concordato con riserva, in base all'articolo 161 comma 6 della legge fallimentare, potendosi superare il divieto dettato dal codice degli appalti soltanto equiparando questa fattispecie a quella dell'impresa già ammessa al concordato con piano in continuità aziendale. Incertezza normativa che ha generato un contrasto interpretativo in giurisprudenza. Tra i giudici amministrativi che hanno affermato la ricorrenza della fattispecie escludente di cui all'articolo 80, comma 5, lettera b) del Dlgs 50/2016, nel caso di imprese che abbiano presentato una domanda di concordato in bianco (si veda, tra le altre, il Consiglio di Stato, sentenza 7289/2018; il Tar Piemonte, sentenza 260/2019) e quelli ordinari per i quali l'impresa che ha presentato domanda di concordato preventivo con riserva ai sensi dell'articolo 161 comma 6 della legge fallimentare può partecipare alle gare per l'affidamento dei contratti pubblici, con l'autorizzazione del tribunale, che valuta i diversi interessi della pubblica amministrazione e dei creditori purché, ai sensi dell'articolo 186 bis, comma 4 della legge fallimentare, proceda ad una adeguata disclosure del piano non ancora depositato (confronta in questi termini Tribunale Bolzano, 9 gennaio 2018; Tribunale Roma 7 dicembre 2018 e 8 gennaio 2019). l'intervento del dl 32 Per dirimere questo contrasto il decreto legge 32/2019 modifica l'articolo 110 del Dlgs 50/2016, che testualmente dispone ora che: «Alle imprese che hanno depositato la domanda di cui all'articolo 161, sesto comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, si applica l'articolo 186-bis del predetto regio decreto. Per la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici tra il momento del deposito della domanda di cui al primo periodo ed il momento del deposito del decreto previsto dall'articolo 163 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 è sempre necessario l'avvalimento dei requisiti di un altro soggetto». Con il medesimo provvedimento il Governo ha modificato l'articolo 186 bis della legge fallimentare, riscrivendo come segue il comma 4: «Successivamente al deposito della domanda di cui all'articolo 161, la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal tribunale, e, dopo il decreto di apertura, dal giudice delegato, acquisito il parere del commissario giudiziale ove già nominato». In definitiva il Dl ha permesso di sciogliere i dubbi interpretativi, affermando l'applicazione della normativa del concordato preventivo in continuità anche alle imprese che abbiano presentato solo una domanda cosiddetta «in bianco». Con riferimento alla continuazione dei contratti, il comma 4 dell'articolo 2 del decreto legge 32/2019, aggiunge al termine del terzo comma dell'articolo 186 della legge fallimentare il periodo: «Le disposizioni del presente comma si applicano anche nell'ipotesi in cui l'impresa è stata ammessa a concordato che non prevede la continuità aziendale se il predetto professionista attesta che la continuazione è necessaria per la migliore liquidazione dell'azienda in esercizio». In sostanza, è possibile la continuità contrattuale con la pubblica amministrazione in caso di concordato liquidatorio già ammesso, in presenza di attestazione del professionista che la continuazione è necessaria per la migliore liquidazione dell'azienda in esercizio.

le novità in sintesi


Cosa è stato previsto Il decreto legge sblocca cantieri anticipa di fatto al 19 aprile 2019 - data di entrata in vigore del provvedimento - gli effetti della normativa del Codice della crisi e dell'insolvenza (Ccii), con la completa riscrittura dell'articolo 110 del Codice degli appalti e la novella dell'articolo 186 bis della legge fallimentare L'incertezza Con l'assetto in vigore finora c'era un chiaro contrasto normativo con riferimento alle imprese che avessero presentato domanda di concordato con riserva, in base all'articolo 161 comma 6 della legge fallimentare. Potevano superare il divieto dettato dal codice degli appalti soltanto equiparando questa fattispecie a quella dell'impresa già ammessa al concordato con piano in continuità aziendale. Questa evidente incertezza normativa ha generato un contrasto interpretativo in giurisprudenza La soluzione La soluzione individuata prevede che è possibile la continuità contrattuale con la pubblica amministrazione in caso di concordato liquidatorio già ammesso, in presenza di attestazione del professionista che la continuazione è necessaria per la migliore liquidazione dell'azienda in esercizio