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12/05/2020

Con un quadro normativo complesso i giudici scelgono la strada bilanciata Procedimento amministrativo

Guida al Diritto - Davide Ponte

IL COMMENTO
Come più volte ricordato sulle pagine di questa rivista, alla complessità del contenzioso amministrativo, specie in materie "economicamente forti" come gli appalti, si è spesso accompagnato un rito tanto accelerato quanto semplificato da una giurisprudenza che, in sede applicativa, ha cercato di perpetuare la tradizione del giudizio amministrativo di legittimità. Peraltro, sia l'entrata in vigore del codice del processo nel 2010, da un lato, sia l'introduzione del processo amministrativo telematico nel 2016, dall'altro lato, hanno introdotto elementi se non di incertezza quantomeno di complessità formale in tutti i giudizi amministrativi , nessuno escluso, quindi compresi quelli oggetto di specifica accelerazione normativa. Se l'emergenza covid 19 ha accentuato la rilevanza del processo telematico e le relative connesse funzioni (cfr. in specie articolo 84 decreto legge 18/2020, come modificato dall'articolo 4 decreto legge n. 28 del 2020), il tema della notifica degli atti processuali tramite posta certificata assume rilievo primario nell'ambito dello stesso pat, in specie con riferimento al momento dell'introduzione del giudizio con la notifica del ricorso. Nel processo amministrativo, quale rito avviato avverso un soggetto parte pubblica, il tema della notifica si è da sempre consolidato lungo binari tradizionali, forte della proponibilità, in specie in caso di amministrazioni statali, presso la sede della stessa difesa erariale. Il tema della notifica via posta elettronica certificata, connesso all'evoluzione telematica del processo, se per un verso avrebbe dovuto accompagnarsi a una analoga semplificazione perseguita con gli strumenti informatici, per un altro verso in sede applicativa si è scontrata sia con la poca chiarezza di una normativa alluvionale, persa in mille rivoli settoriali, sia con la pluralità di sistemi informatici più o meno certificati. A fronte di una tale "semplificata complicazione" - non isolata purtroppo nell'attuale contesto normativo, anche in campo digitale - la giurisprudenza amministrativa e in specie quella di ultimo grado, ha cercato di combinare il doveroso rigore processuale con gli effetti dell'incertezza normativa e applicativa. La sentenza in esame costituisce un felice esempio di come il Consiglio di Stato stia perseguendo il tentativo appena riassunto. Nel ribadire alcune regole di fondo sulla notifica a mezzo pec alle pubbliche amministrazioni, la sesta sezione di Palazzo Spada (riprendendo sia propri precedenti che della terza sezione) riconosce l'errore scusabile in capo a un privato che abbia utilizzato un altro indirizzo pec, sulla scorta di elementi che evidenziano l'affidamento ingenerato al riguardo dalla stessa Pa in capo all'impresa ricorrente. Se il consolidamento dell'orientamento consente di rinviare ai precedenti richiamati in sentenza, la decisione costituisce l'occasione per evidenziare altre ipotesi in cui la stessa giurisprudenza amministrativa di ultime cure dimostra particolare attenzione al necessario approfondimento di principio sul fondamentale tema della notifica del ricorso, momento introduttivo del giudizio. La fattispecie controversa Anche nel caso in esame, un breve excursus della vicenda contenziosa può essere utile al fine di comprendere il percorso seguito dai Giudici di Palazzo Spada e le conclusioni riassunte nella massima di cui in epigrafe. All'esito di una procedura di gara, una Azienda Servizi Sociali - ente pubblico non economico censita con indirizzo pec nel Registro Generale degli Indirizzi Elettronici (ReGIndE), gestito dal ministero della Giustizia - aveva aggiudicato il servizio infermieristico e riabilitativo presso alcune residenze per anziani a una ditta concorrente . L'impresa concorrente esclusa dalla gara proponeva ricorso al Tar, notificato alla stazione appaltante poi non costituitasi in giudizio, esclusivamente all'indirizzo Pec tratto dall'elenco Ini-Pec, anziché all'indirizzo inserito nell'elenco formato dal ministero della Giustizia REginDE. All'esito del giudizio il Tar adito dichiarava la notifica nulla secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale ai sensi dell'articolo 141 del Cpa che impone di effettuare le notifiche all'indirizzo del destinatario (ora, per interpretazione evolutiva, indirizzo telematico), senza possibilità di sanatoria per la mancata costituzione in giudizio della stessa parte pubblica. Avverso tale sentenza proponeva appello l'originaria ricorrente, deducendo l'erronea declaratoria della nullità della notificazione del ricorso introduttivo di primo grado e la conseguente erroneità della pronuncia di inammissibilità, sotto vari profili, nonché, in subordine, l'erronea mancata rimessione in termini per errore scusabile. Con la sentenza in commento la sesta sezione accoglie l'appello, sulla scorta dei principi riassunti in massima, annullando con rinvio la sentenza appellata, ai sensi e per l'effetto di cui all'articolo 105 del Cpa, nonché disponendo l'assegnazione di un termine per la rinnovazione della notificazione del ricorso introduttivo ai sensi dell'articolo 44, comma 4, del Cpa, attesa la non univoca imputabilità della nullità della notificazione a una condotta negligente della stessa ricorrente . Il percorso argomentativo della sentenza Come anticipato in sede di inquadramento, con la sentenza in commento si consolida l'orientamento del giudice amministrativo di ultime cure in tema di notifica a mezzo pec presso gli indirizzi contenuti nell'elenco reginde ma si consolida altresì, nelle more dell'effettiva presa d'atto da parte di tutti gli operatori del diritto amministrativo, il riconoscimento dell'errore scusabile laddove, come nella specie, lo stesso sia accompagnato da elementi tali da creare incertezza negli operatori del diritto. Il ragionamento seguito dalla sentenza in esame, oltre a chiarire il percorso processuale, detta una chiara ricostruzione del dato normativo. Quest'ultimo, con buona pace della semplificazione normativa, è il frutto di una serie di disposizioni che il Consiglio di Stato esamina alla luce di una lettura sistemica, comprensiva di tutte le regole, di fonte primaria e secondaria, che disciplinano le «notifiche a mezzo PEC in ambito PAT». In primo luogo, la Pec da utilizzare per la rituale notificazione del ricorso alle pubbliche amministrazioni è quella tratta dall'elenco tenuto dal ministero della Giustizia , di cui all'articolo 16, comma 12, del Dl 179 del 2012 convertito, dalla legge n. 221 del 2012 (in tal senso, cfr. Consiglio di Stato, sezione III, 22 ottobre 2019, n. 7170, secondo cui per le notifiche alla P.A. occorre utilizzare gli indirizzi PEC dell'elenco del Ministero della Giustizia, escludendo ogni forma di equipollenza). In secondo luogo, l'articolo 14, comma 2, del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 16 febbraio 2016 n. 40 (Regolamento recante le regole tecnico-operative per l'attuazione del PAT), prevede che le notificazioni alle pubbliche amministrazioni non costituite in giudizio siano eseguite agli indirizzi Pec di cui al citato articolo 16, comma 12, del Dl 179/2012 (fermo quanto previsto dal Rd 1611/1933 sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato). In terzo luogo, ai sensi del citato articolo 16, comma 12, cit., le pubbliche amministrazioni hanno l'onere di comunicare al ministero della Giustizia l'indirizzo Pec valido ai fini della notificazione telematica nei loro confronti, da inserire nell'elenco ReGIndE. Infine, l'articolo 16-ter del Dl n. 179 cit., applicabile anche alla giustizia amministrativa per il comma 1- bis , nell'indicare i pubblici elenchi di indirizzi Pec utilizzabili per comunicazioni e notificazioni, tramite più rinvii ad altre disposizioni di legge, sembrerebbe non menzionare più , dopo le novelle del 2014 e del 2017, in modo chiaro i registri Ini e Ipa di cui all'articolo 16, comma 8, del Dl 185/2008 tra i pubblici elenchi, dai quali estrarre gli indirizzi Pec ai fini della notificazione degli atti giudiziari, che invece era richiamato nella versione originaria della normagara era indicato l'indirizzo Ini-Pec. In secondo luogo, lo stesso indirizzo, poi usato per la notifica del ricorso, era stato utilizzato dalla medesima stazione appaltante anche per la richiesta di giustificazioni dell'anomalia ed era indicato in calce a tutte le comunicazioni. Infine, i provvedimenti impugnati, di esclusione e di aggiudicazione alla controinteressata, non specificavano l'indirizzo Pec per la notificazione dell'eventuale ricorso giurisdizionale, ai sensi e per gli effetti della norma generale di cui all'articolo 3, comma 4, della legge n. 241 del 1990. Il richiamo agli elementi della specie è fondamentale in quanto, al consolidamento del principio in tema di notifica, si accompagnerà il conseguente restringimento delle ipotesi di errore scusabile. Ulteriori approfondimenti in tema di notifica Il tema della notifica del ricorso è stato oggetto di diversi approfondimenti giurisprudenziali, proprio a cagione della rilevanza degli effetti nonché della complessità della normativa in tema di processo informatico. In ambito di principi, anche a fronte delle chiare indicazioni date dalla stessa Corte costituzionale proprio sulla normativa del codice del processo amministrativo, di recente il Consiglio di Stato (Consiglio di Stato, sezione V, ordinanza 20 aprile 2020 n. 2489) ha rimesso alla Consulta una questione di valenza generale, ritenendo rilevante e non manifestamente infondate la questione di legittimità costituzionale dell'articolo 44, comma 4, del Cpa, limitatamente alle parole «se ritiene che l'esito negativo della notificazione dipenda da causa non imputabile al notificante », in relazione agli articoli 3, 24, 76, 111, 113 e 117, comma 1, della Costituzione, nonché in relazione ai principi generali della materia dell'equo processo e agli obblighi internazionali che ne derivano ai sensi dell'articolo 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, e ciò in quanto per un errore nella notifica che ha un rilievo meramente formale una volta che sia avvenuta la rinnovazione, finisce per porre un ostacolo procedurale che preclude definitivamente alla parte la possibilità di far valere la propria posizione dinanzi a un giudice e costituisce una sostanziale negazione del diritto invocato, frustrando definitivamente la legittima aspettativa delle parti rispetto al bene della vita al quale aspiravano, senza un giusto equilibrio tra gli interessi pubblici e privati in gioco. Come noto, il comma 4 dell'articolo 44 cit. prevede quanto segue: "4. Nei casi in cui sia nulla la notificazione e il destinatario non si costituisca in giudizio, il giudice, se ritiene che l'esito negativo della notificazione dipenda da causa non imputabile al notificante, fissa al ricorrente un termine perentorio per rinnovarla. La rinnovazione impedisce ogni decadenza ". Come parimenti noto, con sentenza 26 giugno 2018 n. 132, la Corte costituzionale ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del comma 3 del medesimo articolo 44 (secondo cui «La costituzione degli intimati sana la nullità della notificazione del ricorso, salvi i diritti acquisiti anteriormente alla comparizione, nonché le irregolarità di cui al comma 2») limitatamente alle parole «salvi i diritti acquisiti anteriormente alla comparizione», per violazione dei princìpi e dei criteri direttivi della legge delega che imponevano al legislatore delegato di adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, e di coordinarle con le disposizioni del codice di procedura civile, in quanto espressive di principi generali. Per la Corte, la disposizione censurata, in primo luogo, si pone in aperto contrasto con l'articolo 156, comma 3, del Cpc, il quale prevede la sanatoria ex tunc della nullità degli atti processuali per raggiungimento dello scopo, principio, questo, indubbiamente di carattere generale; in secondo luogo, non si pone in linea con la giurisprudenza della Corte di cassazione formatasi con riferimento alla notificazione degli atti processuali civili e con la stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato, antecedente all'entrata in vigore del codice, relativa proprio alla nullità della notificazione del ricorso. Secondo l'ordinanza predetta l'articolo 44, comma 4, cit. si porrebbe in aperto contrasto con l'articolo 291, comma 1, del Cpc, il quale prevede l'istituto della rinnovazione della notificazione del ricorso che impedisce ogni decadenza in omaggio al principio di conservazione degli effetti sostanziali e processuali della domanda nel processo , principio, questo, indubbiamente di carattere generale che discende direttamente dall'ordinamento, interpretato alla luce della Costituzione. In proposito, viene richiamato l'indirizzo, espresso dalla sentenza della Corte costituzionale 12 marzo 2007 n. 77 in tema di translatio iudicii, che tendeva a circoscrivere i casi in cui l'errore processuale può compromettere in modo irrimediabile l'azione, al principio delineato dagli articoli 24 e 111 della Costituzione, per cui le disposizioni processuali non sono fine a se stesse, ma funzionali alla miglior qualità della decisione di merito , si ispira pressoché costantemente - nel regolare questioni di rito - il vigente codice di procedura civile, che non sacrifica il diritto delle parti a ottenere una risposta, affermativa o negativa, in ordine al "bene della vita" oggetto della loro contesa. La stessa norma di cui al comma 4 non si porrebbe in linea con la giurisprudenza della Corte di cassazione formatasi con riferimento alla notificazione delle impugnazioni, per le quali parimenti la notifica dell'atto introduttivo va effettuata entro termini perentori (cfr., per tutte, Cass. civ., 27 settembre 2011, n. 19702 in tema di notifica ricorso per cassazione; 15 settembre 2011, n. 18849; 12 maggio 2011, n. 10464; 23 dicembre 2011, n. 28640; 27 febbraio 2008, n. 5212), senza trascurare la sua affermata estensione al rito avanti al giudice tributario per effetto del rinvio di cui all'articolo 1, comma 2, del Dlgs n. 546 del 1992 (Cass. Civ., 2 agosto 2000, n. 10136). Analogo contrasto viene poi evidenziato rispetto alla stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato, antecedente all'entrata in vigore del codice, relativa proprio alla nullità della notificazione del ricorso (cfr. Cons. Stato, 12 giugno 2009, n. 3747; 6 maggio 1989, n. 286; 17 febbraio 1986, n. 121). In termini di principio, ulteriori profili di illegittimità sono stati sollevati rispetto ai parametri della ragionevolezza e della proporzionalità ricavabili dall'articolo 3 della Costituzione. Verrebbe infatti, a determinarsi un'ingiustificata lesione del diritto di difesa sancito dall'articolo 24 della Costituzione, del principio di effettività di tutela di cui all'articolo 111 e del diritto a un processo equo ai sensi dell'articolo 6 della Convenzione Edu, il quale, secondo la giurisprudenza della Corte europea, implica che eventuali limitazioni all'accesso a un giudice possano essere ammesse solo in presenza di un rapporto di proporzionalità tra i mezzi impiegati e lo scopo perseguito. Infatti la norma di cui al comma 4 cit., per un errore nella notifica che ha un rilievo meramente formale una volta che sia avvenuta la rinnovazione, finisce per porre un ostacolo procedurale che preclude definitivamente alla parte la possibilità di far valere la propria posizione dinanzi a un giudice e costituisce una sostanziale negazione del diritto invocato , frustrando definitivamente la legittima aspettativa delle parti rispetto al bene della vita al quale aspiravano, senza un giusto equilibrio tra gli interessi pubblici e privati in gioco. Considerazioni conclusive Invero, la stessa chiosa alla predetta interessante ordinanza costituisce una indicazione di principio sulla base del quale pare muoversi, in termini di bilanciamento in un contesto normativo così complesso, la giurisprudenza amministrativa prevalente, nella quale si inserisce anche la sentenza in commento. Infatti alla luce dei principi costituzionali e sovranazionali sembra da escludere, in materia processuale, la compatibilità con la Costituzione di soluzioni dirette a conferire rilievo a meri formalismi che limitano il diritto d'azione compromettendone l'essenza, qualora non siano giustificati da effettive garanzie difensive o da concorrenti e prevalenti interessi di altra natura, rivelando, in molti casi, il fallimento della tutela giurisdizionale e della sua effettività. In proposito, la tutela delle situazioni giuridiche soggettive prevista dagli articoli 24 e 113 della Costituzione, con particolare riguardo all'interesse legittimo, in attuazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale, implica la necessità di favorire la pronuncia di merito , scopo ultimo del processo, senza assecondare decisioni di rito che non siano in un rapporto ragionevole di proporzionalità con lo scopo perseguito.

Foto: Consiglio di Stato - Sezione VI - Sentenza 23-29 aprile 2020 n. 2754


Foto: Il tema della notifica degli atti processuali con Pec assume rilievo primario nell'ambito dello stesso processo amministrativo telematico


Foto: R iconosciuto l'errore scusabile laddove, come nella specie, lo stesso sia accompagnato da elementi tali da creare incertezza negli operatori del diritto


Foto: Di particolare rilievo l'elencazione degli elementi che in quanto imputabili alla stessa Pa hanno ingenerato un errore in capo all'impresa ricorrente


Foto: Il giudice se ritiene che l'esito negativo della notificazione dipenda da causa non imputabile al notificante fissa un termine per rinnovarla


Foto: Alla luce dei principi costituzionali va esclusa la compatibilità di soluzioni dirette a conferire rilievo a meri formalismi